国家经贸委


国家经济贸易委员会文件

国经贸法规[2002]181号


关于进一步做好企业总法律顾问试点工作的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委），国务院有关部门，有关中央管理企业：

　　近年来，为加快推进企业法制建设，完善企业法律顾问制度，一些地方先后在企业中进行了企业总法律顾问试点，取得了明显成效。我国加入世贸组织后，改革开放进入了一个新的阶段，企业面临着更大的发展机遇和更严峻的挑战。为适应我国加入世界贸易组织对企业法制建设的需要，依法保障和提高企业的国际竞争力，现就进一步做好企业总法律顾问试点工作有关问题通知如下：

　　一、提高对开展企业总法律顾问试点工作重要性和迫切性的认识

　　企业总法律顾问制度是在我国社会主义市场经济体制建立和完善过程中产生发展起来的，是企业依法经营管理的重要内容和制度保证。我国加入世贸组织后，国内企业已被置于与国外企业同等的法律环境，法律工作已成为提高企业综合竞争力的重要方面。同时，企业需要处理的法律事务大量增加，防范和化解法律风险的任务日趋艰巨，对企业法律顾问的要求也日益提高。借鉴发达市场经济国家的成功经验和做法，建立符合我国社会主义市场经济要求的企业总法律顾问制度，是我国企业应对加入世界贸易组织的重要措施之一。因此，进一步开展试点工作，探索我国企业设置总法律顾问需要解决的问题，为逐步建立适应国际竞争要求，依法决策、依法经营、依法维护企业合法权益的企业总法律顾问制度积累经验，是当前企业法制建设中一项十分重要的工作。各地经贸委和有关企业应当高度重视，精心部署，切实抓好。

　　二、企业总法律顾问试点工作的指导思想和目标

　　试点工作的指导思想：要以邓小平理论和党的基本路线为指导，按照江泽民总书记“三个代表”的要求，认真贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，适应我国加入世界贸易组织的新形势，与建立现代企业制度相结合，以落实企业应对加入世界贸易组织的法律措施为立足点，切实加强企业法制工作和法律顾问队伍建设，促进企业依法经营管理、依法维护自身合法权益。

　　试点工作的目标：通过二至三年的企业总法律顾问试点，逐步建立起适应社会主义市场经济要求，依法经营管理、依法维护企业自身合法权益，与现代企业制度相配套的企业总法律顾问制度，充分发挥总法律顾问在企业决策和经营管理中的作用，从而抓住我国加入世界贸易组织为企业提供的机遇，加快企业改革与发展步伐，全面提高企业的经济效益和市场竞争力。

　　三、企业总法律顾问及试点企业的条件

　　企业总法律顾问是具有法律顾问执业资格和比较丰富的企业管理经验，精通法律，由企业聘任的全面负责法律事务工作的企业内部高级管理人员，直接对企业经营者负责。

　　（一）企业总法律顾问应同时具备下列条件：

　　1.自觉拥护和执行党的基本路线、方针和政策，认真学习贯彻邓小平理论和江泽民总书记“三个代表”重要思想，秉公尽责，严守法纪，团结协作；

　　2.在企业中层及以上管理岗位任职三年以上，具有较强的组织管理能力；

　　3.具有企业法律顾问执业资格，精通法律业务，从事专职企业法律顾问工作五年以上。

　　（二）试点企业应同时具备下列条件：

　　1.重视企业法制建设，法律顾问工作起步较早并有显著成效；

　　2.企业负责人法制意识强，重视并支持企业法律顾问工作；

　　3.企业法律事务机构、制度比较健全，参与企业经营管理的程度较高；

　　4.企业法律顾问队伍素质较高，人员相对稳定。

　　各地经贸委要按照上述条件，通过企业自荐或推荐、协商、考核等程序，选择确定一至二家参加试点的企业。

　　四、企业总法律顾问的职责

　　开展企业总法律顾问的试点，应当根据企业改革和发展实际需要，建立健全有关制度，认真落实企业总法律顾问的职责。企业总法律顾问具有下列职责：

　　（一）协助企业负责人正确贯彻执行国家法律法规，组织起草或负责审查本企业的重要规章制度；

　　（二）直接参与企业重大经营决策，依法提出法律意见；

　　（三）在主持或参加企业重大经济活动中，负责有关法律业务的处理工作；

　　（四）负责企业法律机构的管理工作，组织做好企业日常合同管理、招投标、知识产权管理、工商事务、仲裁诉讼等方面的法律事务工作；

　　（五）组织实施本企业法律顾问的培训、考核，参与推荐下级单位法律事务机构负责人；

　　（六）对本企业其他部门违反法律法规的行为提出纠正意见，负责或协助有关部门予以整改。

　　五、企业总法律顾问试点方案的内容

　　企业总法律顾问的试点工作，涉及企业经营管理的诸多方面，试点企业应当制订具体工作方案,由组织试点的经贸管理部门审核后实施。地方经贸委要积极指导企业制定试点方案，及时帮助企业解决试点工作中出现的问题。

　　企业的试点方案包括以下基本内容：

　　（一）企业概况，包括企业生产经营、依法治企、经济效益的基本情况，企业生产经营需要处理的主要法律事务；

　　（二）本企业总法律顾问制度建设的规划以及实施总法律顾问制度的近期和远期目标；

　　（三）试点的具体内容，包括试点工作的领导和组织，落实总法律顾问职责的具体措施，对企业总法律顾问工作的考核和评价等。

　　六、加强对企业总法律顾问人员的培训

　　积极组织企业法律顾问学习、培训和考察，通过筹建企业法律顾问协会，建立经贸法制网站等多种方式，开拓企业法律顾问交流、沟通渠道，不断提高其法律素质和管理水平，保证他们高水平、高质量地履行好自己的职责。要创造条件，加强对企业总法律顾问后备人才的培养工作，解决人才短缺问题，为全面推行企业总法律顾问制度作好组织准备。

　　七、搞好企业总法律顾问试点的组织协调工作

　　搞好企业总法律顾问的试点，既需要有关企业的主动参与，也需要相关部门的积极支持。各地经贸委要注意做好与相关部门沟通协调工作，为企业总法律顾问制度建设打好基础。要及时总结试点工作经验，注意交流和推广好的做法。

　　要分层次组织好企业总法律顾问的试点。中央管理企业的试点工作由国家经贸委负责组织实施，地方企业的试点工作，由地方经贸委负责组织实施。今年要在部分地方试点工作的基础上，按照本通知的精神，继续扩大试点范围。已经开展试点工作的地方，要认真组织验收，并适时扩大试点范围；尚未开展试点工作的地方，应结合本地区的具体情况，尽快制定试点办法，开展试点工作。2002年上半年，国家经贸委将从中央管理企业特别是境外上市公司中选择一批企业进行试点，并将筹备召开全国企业总法律顾问试点工作经验交流会。请各地经贸委和试点企业在组织开展总法律顾问试点工作中，结合各自的实际情况和工作体会，做好必要的准备。在试点工作中遇到的新情况、新问题，及时与国家经贸委联系。

二ＯＯ二年三月二十七日

　　近代思想家黄宗羲在《原君》中曾经尖锐地指出：“有生之初，人各自私也，人各自利也。”因此，出于经济利益的考虑，一物二卖的行为也就不难理解。自有买卖交易以来，多重买卖的现象一直屡见不鲜，古今皆然。在法理上，多重买卖是指出卖人以某一特定不动产或动产为标的物先后与多个买受人签订买卖合同，从而产生的数个买卖合同皆以同一动产或不动产为标的物的法律现象。多重买卖一般会出现两个问题：一是出卖人与数个买受人分别订立的多个买卖合同的效力如何；二是如果多个合同均有效，何人有权获得该标的物。多重买卖问题，在中国古代同样存在，而且由于古代买卖自身的复杂性，导致典、当和卖中的多重交易更为繁杂，最为常见的多重买卖出现在土地的交易当中。

　　唐宋以来，契约在财产买卖中就被普通民众大量使用，逐渐也形成了一些买卖交易的习惯性规范。在民间的买卖契约惯例中，多重买卖的问题主要通过追夺担保等方式解决，即通过约定保护当前契约中买受者的权利，如果有另外的“买受者”，则由卖方通过“充替”等方式，赔偿当前买受者的损失。后唐清泰三年（936年）敦煌百姓杨忽律哺卖舍契中约定，如果所卖宅舍有其他人来论争权利的，“一仰忽律哺抵当”，也就是由卖方承当全部责任，与买方无涉。清嘉庆二年（1797年）陕南百姓齐士奇及沈浩卖地文约中，同样约定，如果日后有房亲户内及里长亲疏人等“异言”，“总在齐人一身永耽”，也同样由卖方承担责任。通过买卖契约中“追夺担保”的惯例，可以有效地预防卖方追逐私利而重复买卖，即使出现类似情况，也可以通过“充替”、赔偿等交易惯例进行解决。

　　在传统中国的立法中，同样严格约束重复买卖的行为。传统买卖法原理中，契约的交付就意味着标的物的转移，法律上也禁止两度处分或重复典卖等行为，对之要视同盗窃犯起诉、处罚。类似的立法规定，在宋代即已出现，《宋刑统》“典卖指当论竞物业”中规定：“应有将物业重叠倚当者，本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人入己钱数，并准盗论。”（《宋刑统》卷十三）到了清代，《大清律例》中亦规定“若将已典卖他人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃准窃盗论，免刺，追价还后典买之主，田宅从原典买主为业。”可见在立法中，显然不止将其作为一种民事经济行为，而从道德、甚至犯罪的角度，对其做出了刑法上的评价，要受到严厉惩处。并且，所涉不动产归“原典买主”，保护第一典买人之权益。

　　虽然历代立法禁止重复买卖，并对重复买卖的法律处分有着明确的规定，但在民事司法实践中，有时处理则比较灵活，在“巴县档案”中有一份清代的“一田三当“的审理记录，案情大意是：

　　乾隆四十八年（1783年），巴县百姓张元碧、张显明等典买入罗继盛弟兄田业一份，前后共立有三份典当契约，但该田仍由罗继盛以租佃的方式耕种，张元碧、张显明只是占房屋居住。后来，罗继盛等将佃业转当与张天玉叔侄，罗继盛弟兄搬居至贵州省，先后身故，余有子侄罗久和等，仍居贵州省。张天玉等又将此田业转当与罗有贵弟兄。张元碧等眼见其当价无着，于是告上县衙。经审理查明，张元碧等所当罗继盛之田业，当约三纸朗存，但主审官员认为，罗有贵、罗有荣已向张天玉等用价赎转，自应归清当价，以免再生纠葛。于是断令罗有贵弟兄代罗继盛子侄罗久和等，先归还张元碧旧当价钱五十六千二百文，揭回继盛当约存据，待罗久和等回家，再为凭证清标。其田即归罗有贵等耕栽。罗有贵、罗有荣随即甘结，待秋收后措钱交清。张元碧等亦情甘领价，迁搬遵结了案。

　　可以看出，在该案处理中，主审官员采取了实际“交付主义”的裁判思路，以田产实际占有者为最终权利人。当然，该案处理应该说未严格依照清代律例，而是以一种更为灵活的方式，由第三典买人，本案中即罗有贵代典卖人返还先典买人价款，并取得土地使用、受益等财产权益，待从原典卖人追回“当价钱”后，再返还后典买人。其司法的逻辑在于，最终处理完全是着眼于现实的，实际的占有，而不是仅从典当契约的形式上看谁更符合法定的财产权，也不是机械地套用官方律例的规定，对第一权利人，即原典买主，可以通过归还当价的方式补偿损失，而不需要通过“业”的实际转移，因为土地耕作是一个较为长期的过程，保护土地的实际占有与使用，也就很好地保证了农耕秩序。

　　总而言之，无论在民间买卖契约的惯例当中，还是在官方立法与司法中，对重复典卖，均是更注重从实质的角度保护实际占有、使用人的权益，并采取一种法律与伦理道德紧密联系的思路，维护交易诚信者的合法权益，惩罚不守诚信的重复买卖者。这实际上体现了中国传统法文化中法律伦理化，以及追求实用主义效果的基本倾向。

　　在当代，对于类似一物二卖等多重买卖行为，尽管社会一般观念仍延续了中国传统买卖法的思路，即认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人，惩处不守诚信的重复买卖人。但是，现代买卖合同法的学说和判例主流观点却截然不同，反而认为第二买卖合同的效力并不因第一买卖合同存在本身而受影响。若第二买受人先完成登记，同样可取得标的物所有权。最高人民法院2012年新颁布买卖合同司法解释，确定“支付价款优先，合同成立在先说，以及交付的效力优先于登记”等标准，一些研究认为：一方面普通动产的多重买卖中，出卖人为求私利，不顾诚信，固然可恨。但“买卖合同司法解释”第9条为了维护诚信，防止多重买卖，不顾基本的债权平等原则，任意剥夺出卖人的自主决定权，采取支付价款优先和合同成立在先说，也值得商榷。在船舶、航空器、机动车等多重买卖中，登记的效力应优于交付，如数个买受人均要求实际履行，法院应按照下列标准：登记与否，交付与否，登记优先于交付。当代这些司法实践及学理观点，一个基本的出发点在于债权形式主义，这也是我国当代物权法所采取的基本原则。按照这样的理论，买卖当事人的德行、价款交付的实际等不再是首要考虑的问题，形式上的债权及物权转移成为关键。因此，登记效力优先等规则自然导出。世易时移，中国传统买卖法中对重复买卖完全的实质主义处理思路，也许并不符合当今的法治现实以及更复杂的市场交易需求，但是完全从形式主义法律的角度去解决重复买卖问题，忽略其道德、实际效果等问题，恐怕也未必十分妥适。就此而言，新的买卖合同司法解释其实不乏可取之处。当然，更好的方式是充分照顾到中国传统买卖法律文化，可以兼顾法律之形式理性及其对伦理道德的导向作用，例如对于目前房屋等不动产一物二卖问题，实践中可采取“违约的损害赔偿”救济方式，将出卖人转卖获利的差价推定为买受人所受损害的规则。类似这样的思路，不仅在形式上实现了债权的平等性，维护了登记的公示公信效力，而且可以有效地限制了多重买卖中的不诚信行为，剥夺了其不当获利，不失为是一种兼顾形式主义与实质主义法律的更优方式。尽管这一思路的基本逻辑完全是现代化的，但就其实质言，与前述清代对“一物三当”的民事司法处理方式，显然具有某些一致性。而这样的方式，正与当代民法与司法裁判的主流观点形成对照。

　　（作者单位：陕西省社会科学院政法所）