中华人民共和国预备役军官法

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中华人民共和国预备役军官法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国预备役军官法

1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国预备役军官法〉的决定》修正


目 录
第一章 总则

第二章 预备役军官的条件、来源和选拔

第三章 预备役军官的职务等级和职务

第四章 预备役军官的军衔

第五章 预备役军官的登记

第六章 预备役军官的培训

第七章 预备役军官的征召

第八章 预备役军官的待遇

第九章 预备役军官的退役

第十章 法律责任

第十一章 附则



第一章 总则

第一条 为了健全预备役军官制度,完善国家武装力量动员体制,加强国防后备力量建设,根据宪法和兵役法,制定本法。

第二条 本法所称预备役军官是被确定为人民解放军预备役排级以上职务等级或者初级以上专业技术职务等级,被授予相应的预备役军官军衔,并经兵役机关登记的预备役人员。

第三条 预备役军官是国防后备力量的重要组成部分,是战时补充现役军官的主要来源之一。

预备役军官履行法律赋予的职责,享有与其职责相应的地位和荣誉。国家依法保障预备役军官的合法权益和相应待遇。

第四条 预备役军官按照职务性质分为军事军官、政治军官、后勤军官、装备军官和专业技术军官。

军官预备役按照平时管理和战时动员的需要,分为两类:在预备役部队任职的和预编到现役部队的预备役军官为第一类军官预备役;其他预备役军官为第二类军官预备役。

第五条 全国的预备役军官管理工作在国务院、中央军事委员会领导下,由人民解放军总政治部主管。

军区、省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)政治部负责本区域的预备役军官管理工作。军兵种政治部负责军兵种部队预备役军官的有关管理工作。

县、自治县、不设区的市、市辖区人民武装部(以下统称县人民武装部)负责本行政区域预备役军官的具体管理工作。

第六条 国务院有关部门、地方各级人民政府应当根据职责分工,依照本法和有关法律、法规的规定,做好预备役军官的有关管理工作。

第七条 人民解放军总政治部、军区政治部、省军区(卫戍区、警备区)政治部、军分区(警备区)政治部和县人民武装部会同有关政府部门,建立健全军地预备役军官工作联席会议制度,定期召开军队和地方有关部门、当地预备役部队和预编预备役军官的现役部队参加的联席会议,协调解决预备役军官工作中的有关问题。有特殊需要时,可以临时召集会议。

联席会议议定的事项,军队和地方有关部门应当按照各自的职责办理。

第八条 预备役军官所在的工作单位,应当支持预备役军官参加军事训练、执行军事勤务和履行其他兵役义务,协助做好预备役军官管理工作。

第九条 预备役军官应当遵守宪法和法律、法规以及军队的有关规章、制度,参加军事训练和军事勤务活动,接受政治教育,增强组织指挥能力和专业技能,随时准备应召服现役。

第十条 对在履行兵役义务过程中做出突出贡献的预备役军官,应当依照中央军事委员会的有关规定给予嘉奖、记功或者授予荣誉称号。

对在预备役军官工作中做出突出成绩的单位和个人,依照有关规定给予表彰或者奖励。



第二章 预备役军官的条件、来源和选拔

第十一条 预备役军官应当具备下列基本条件:

(一)忠于祖国,遵守宪法和法律、法规;

(二)服从命令,听从指挥;

(三)符合本法规定的服军官预备役的年龄;

(四)退出现役或者接受过军事专业培训并经考核合格,具有与其职务相应的科学文化知识、组织指挥能力或者专业技能;

(五)身体健康。

第十二条 预备役军官从下列人员中选拔:

(一)退出现役的军官和文职干部;

(二)退出现役的士兵;

(三)专职人民武装干部和民兵干部;

(四)普通高等学校毕业学生;

(五)非军事部门的专业技术人员;

(六)符合预备役军官基本条件的其他公民。

第十三条 选拔预备役军官的计划,由中央军事委员会确定,人民解放军总政治部会同有关部门组织实施。

第十四条 依照本法第十二条的规定,从退出现役的军官和文职干部中选拔的预备役军官,由部队团级以上单位政治机关提出转服军官预备役的意见,按照规定的权限批准后,到安置地的县人民武装部办理预备役军官登记。

从前款规定以外的其他人员中选拔预备役军官,按照下列程序办理:

(一)基层人民武装部或者所在单位按照上级下达的计划和规定的条件推荐;

(二)选拔服第一类军官预备役的,由有关预备役部队或者现役部队会同县人民武装部共同审核确认人选,选拔服第二类军官预备役的,由县人民武装部审核确认人选;

(三)承训单位组织培训;

(四)按照规定的权限审批;

(五)县人民武装部办理预备役军官登记。



第三章 预备役军官的职务等级和职务

第十五条 预备役军事、政治、后勤、装备军官的职务等级设置为:正师职、副师职、正团职、副团职、正营职、副营职、正连职、副连职、排职。

预备役专业技术军官的职务等级设置为:高级专业技术职务、中级专业技术职务、初级专业技术职务。

第十六条 对被确定服军官预备役的人员,应当确定职务等级。

退出现役转服军官预备役的人员,其职务等级的确定依照现役军官相应职务等级的任免权限办理。

前款规定以外的其他服军官预备役的人员,其职务等级的确定依照下列规定的权限批准:

(一)师级军官职务等级和高级专业技术军官职务等级的确定,由军区级单位正职首长批准;

(二)团级军官职务等级和中级专业技术军官职务等级的确定,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准;

(三)营级以下军官职务等级和初级专业技术军官职务等级的确定,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准。

第十七条 在预备役部队和预编到现役部队任职的预备役军官,除依照本法第十六条的规定确定职务等级外,其职务依照下列规定的权限任免:

(一)营级以上军官职务和高级、中级、初级专业技术军官职务的任免权限,依照本法第十六条第三款规定执行;

(二)正连职、副连职、排职军官职务,由有军官职务任免权的团级单位正职首长任免。

第十八条 对预备役军官应当进行考核。考核工作由预备役军官所在部队或者兵役机关会同地方有关部门,根据国家有关规定,按照职责分工,共同组织实施。考核结果作为任免预备役军官职务的主要依据。

第十九条 预备役军官职务等级的确定和职务的任免,按照中央军事委员会规定的程序办理。



第四章 预备役军官的军衔

第二十条 国家实行预备役军官军衔制度。

预备役军官军衔是区分预备役军官等级、表明预备役军官身份的称号、标志和国家给予预备役军官的荣誉。

第二十一条 预备役军官军衔设下列三等八级:

(一)预备役将官:预备役少将;

(二)预备役校官:预备役大校、上校、中校、少校;

(三)预备役尉官:预备役上尉、中尉、少尉。

第二十二条 预备役军官军衔分为:

(一)预备役军事、政治、后勤、装备军官:预备役少将、大校、上校、中校、少校、上尉、中尉、少尉;

(二)预备役专业技术军官:预备役专业技术少将、大校、上校、中校、少校、上尉、中尉、少尉。

海军、空军预备役军官,在军衔前分别冠以“海军”、“空军”。

第二十三条 预备役军官实行职务等级编制军衔。

预备役军事、政治、后勤、装备军官实行下列职务等级编制军衔:

正师职:预备役大校、少将;

副师职:预备役上校、大校;

正团职:预备役上校、中校;

副团职:预备役中校、少校;

正营职:预备役少校、中校;

副营职:预备役上尉、少校;

正连职:预备役上尉、中尉;

副连职:预备役中尉、上尉;

排职:预备役少尉、中尉。

预备役专业技术军官实行下列职务等级编制军衔:

高级专业技术职务:预备役专业技术少将、大校、上校、中校、少校;

中级专业技术职务:预备役专业技术大校、上校、中校、少校、上尉;

初级专业技术职务:预备役专业技术中校、少校、上尉、中尉、少尉。

第二十四条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,军衔高的预备役军官为军衔低的预备役军官的上级;军衔高的预备役军官在职务上隶属于军衔低的预备役军官的,职务高的为上级。

第二十五条 评定和授予预备役军官军衔,以预备役军官职务等级、工作(任职)年限、德才表现和工作实绩为依据。

第二十六条 授予预备役军官军衔,依照下列规定的权限批准:

(一)预备役少将、大校,由中央军事委员会主席批准授予;

(二)预备役上校,由军区级单位正职首长批准授予;

(三)预备役中校、少校,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准授予;

(四)预备役上尉、中尉、少尉,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准授予。

第二十七条 转服军官预备役的军官和文职干部,其预备役军官军衔,按照其原现役军官军衔等级或者文职干部级别确定。

第二十八条 预备役军官军衔,依照下列规定晋级:

(一)被批准退出现役转服军官预备役的军官,其军衔已满晋升年限,符合规定条件的,其预备役军官军衔可以比其原现役军官军衔等级高一级;

(二)预备役军官由于职务等级提升,其军衔低于新任职务等级编制军衔的最低军衔的,提前晋升至新任职务等级编制军衔的最低军衔;

(三)预备役少尉至预备役上校军官,符合规定条件和晋升年限的,可以在职务等级编制军衔范围内,逐级晋升预备役军官军衔;

(四)预备役大校晋升预备役少将,实行选升;

(五)预备役军官在履行兵役义务过程中有突出功绩的,其预备役军官军衔可以提前晋级。

晋升预备役军官军衔的条件、年限和程序,由中央军事委员会规定。

第二十九条 预备役军官军衔的晋级,按照下列规定的权限批准:

(一)预备役大校晋升预备役少将、预备役上校晋升预备役大校,由中央军事委员会主席批准;

(二)预备役中校晋升预备役上校,由军区级单位正职首长批准;

(三)预备役少校晋升预备役中校、预备役上尉晋升预备役少校,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准;

(四)预备役中尉晋升预备役上尉、预备役少尉晋升预备役中尉,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准。

第三十条 预备役军官违反军纪的,按照中央军事委员会的有关规定,可以给予军衔降级处分。批准预备役军官军衔降级的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。

预备役军官军衔降级不适用于预备役少尉军官。

第三十一条 对被取消预备役军官身份的人员,应当取消其预备役军官军衔。批准取消预备役军官军衔的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。

第三十二条 预备役军官犯罪,被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的,应当剥夺其预备役军官军衔。批准剥夺预备役军官军衔的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。

第三十三条 预备役军官退出预备役后,其预备役军官军衔予以保留,在其军衔前冠以“退役”。

第三十四条 预备役军官军衔的肩章、符号标志式样及佩带办法,由中央军事委员会颁布。



第五章 预备役军官的登记

第三十五条 预备役军官的登记,由县人民武装部办理。

退出现役被确定转服军官预备役的人员,应当自到达安置地之日起三十日内,到县人民武装部办理预备役军官登记;其他人员在被确定服军官预备役的同时办理预备役军官登记。

被确定服军官预备役的在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的人员,到工作单位所在地的县人民武装部办理预备役军官登记;被确定服军官预备役的其他人员,到户籍所在地的县人民武装部办理预备役军官登记。

县人民武装部办理预备役军官登记时,应当向被确定服军官预备役的人员当面核实其身份、经历等有关情况,说明有关事项,并将预备役军官登记情况通知其所在单位。

第三十六条 预备役军官因工作调动或者迁居需要变更预备役军官登记地的,应当办理转出手续,并自到达新的工作单位或者居住地之日起三十日内,到所在地的县人民武装部办理转入手续。

县人民武装部办理服第一类军官预备役的人员转出、转入手续的,应当通报预备役军官所在部队。

第三十七条 预备役军官有下列情形之一的,应当由县人民武装部注销其预备役军官登记:

(一)退出预备役的;

(二)出国定居的;

(三)死亡的;

(四)被取消预备役军官身份的。

第三十八条 县人民武装部必须按照规定对在本行政区域内登记的预备役军官,每年进行一次核对,并逐级统计上报。



第六章 预备役军官的培训

第三十九条 未服过现役或者未接受过军事专业培训的人员,被选拔为预备役军官的,在确定预备役军官职务等级前,应当接受军事专业培训。

第四十条 预备役军官在服预备役期间,应当依照兵役法和本法的规定接受军事训练和政治教育。

服第一类军官预备役的人员,每晋升一级指挥职务,应当经过相应的培训,具备任职所需的组织指挥能力。

担任专业技术职务的预备役军官,应当接受相关的专业技术培训。

第四十一条 国务院和中央军事委员会在必要的时候,可以决定对预备役军官实施应急训练。预备役军官必须按照规定接受应急训练。

第四十二条 预备役军官的军事训练和政治教育大纲,由人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部制定。

负有预备役军官培训职责的单位应当根据预备役军官的军事训练和政治教育大纲,按照职责分工,制定实施计划。

第四十三条 服第一类军官预备役的人员的培训,由省军区(卫戍区、警备区)或者所在部队组织实施;服第二类军官预备役的人员的培训,由省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县人民武装部组织实施。人民解放军总参谋部、总政治部和军兵种、军区根据需要组织预备役军官的培训。

预备役军官所在单位和当地人民政府应当支持和协助预备役军官培训工作,保证培训任务的完成。

军队院校、预备役军官训练机构、现役部队、预备役部队和有关的普通高等学校,应当按照国家有关规定,承担预备役军官的培训任务。



第七章 预备役军官的征召

第四十四条 省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县人民武装部应当根据国防动员的需要,会同县级以上地方人民政府有关部门制定预备役军官征召预案,其中,服第一类军官预备役的人员的征召预案,应当会同有关预备役部队、现役部队制定。

省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)、县人民武装部以及预备役部队和预编预备役军官的现役部队,应当组织征召演练,县级以上地方人民政府有关部门应当支持和协助。

第四十五条 国家决定实施国防动员后,县人民武装部应当根据上级的命令迅速向被确定为征召对象的预备役军官下达征召通知;必要时,预备役部队和预编预备役军官的现役部队也可以直接向所属的被确定为征召对象的预备役军官下达征召通知,并通报预备役军官登记地的县人民武装部。

第四十六条 预备役军官接到征召的通知后,必须按照规定时间到指定地点报到,由于伤病等原因暂时不能应召的,经县人民武装部核实,并报上一级兵役机关批准,可以暂缓应召。

第四十七条 国家决定实施国防动员后,尚未被征召的预备役军官,未经其所在部队或者登记地的县人民武装部批准,不得离开预备役登记地;已经离开的,接到征召通知,应当按照通知要求立即返回或者到指定地点报到。

第四十八条 被征召的预备役军官转服现役的,按照战时现役军官任免权限下达任职命令,改授现役军官军衔,履行现役军官相应的职责;未转服现役的,按照上级下达的任务履行职责。

第四十九条 被征召的预备役军官所在单位应当协助兵役机关做好预备役军官的征召工作。

第五十条 国家解除国防动员的实施措施后,被征召转服现役的预备役军官,除根据部队需要继续服现役的,应当退出现役。



第八章 预备役军官的待遇

第五十一条 预备役军官履行兵役义务的工作实绩,应当作为所在单位对其考核评定、晋升职务及工资等级的依据之一;立功或者被授予荣誉称号的,享受国家和地方给予同等立功受奖者的奖励和优待。

第五十二条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,应当按照规定着装;参加国庆节、建军节或者其他重大庆典活动的,可以着预备役军官制式服装,并佩带预备役军官军衔肩章、符号标志。

第五十三条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,其工作单位是国家机关、社会团体、企业事业单位的,由其所在单位照发工资和奖金,其享受的福利待遇不变。

前款规定以外的其他预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,应当给予误工补贴,具体办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

预备役军官参加军事训练、执行军事勤务按照国家规定给予伙食补助,报销往返差旅费。

第五十四条 对按照规定参加军事训练、执行军事勤务的预备役军官,按照参加军事训练、执行军事勤务的时间及其职务等级发给补贴。补贴标准由财政部和人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部制定,所需经费由中央财政保障。

第五十五条 预备役军官在参加军事训练、执行军事勤务等军事活动中牺牲、伤残的,参照国家关于军人抚恤优待的规定办理。



第九章 预备役军官的退役

第五十六条 预备役军官达到平时服预备役最高年龄时,应当退出预备役。

第五十七条 预备役军事、政治、后勤、装备军官平时服预备役的最高年龄:

担任师级职务的,五十五岁;

担任团级职务的,五十岁;

担任营级职务的,四十五岁;

担任连级职务的,四十岁;

担任排级职务的,三十五岁。

服第一类军官预备役的人员确因工作需要,经过批准,平时服预备役的最高年龄可以适当延长,但是延长的年龄不得超过五岁。

第五十八条 预备役专业技术军官平时服预备役的最高年龄:

担任高级专业技术职务的,六十岁;

担任中级专业技术职务的,五十五岁;

担任初级专业技术职务的,五十岁。

第五十九条 未达到平时服预备役最高年龄的预备役军官,由于伤病残或者其他原因不能继续服预备役的,应当退出预备役。

第六十条 预备役军官退出预备役的批准权限,与本法第十六条第三款规定的权限相同。

第六十一条 预备役军官退出预备役时,根据其服预备役的时间和贡献,颁发相应的荣誉证章。



第十章 法律责任

第六十二条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,违反纪律的,依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十三条 预备役军官有下列行为之一的,由县级人民政府责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上地方人民政府强制其履行兵役义务;属于国家工作人员的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)拒绝或者逃避预备役登记的;

(二)拒绝或者逃避军事训练、执行军事勤务的;

(三)拒绝、逃避征召的。

第六十四条 在预备役军官管理工作中,收受贿赂、徇私舞弊,或者玩忽职守致使预备役工作遭受严重损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依法给予处分。

阻挠预备役军官参加军事训练、执行军事勤务,或者履行其他兵役义务的,由县级以上地方人民政府责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



第十一章 附则

第六十五条 中国人民武装警察部队退出现役的人员,服人民解放军军官预备役的,适用本法。

第六十六条 本法自 1996年1月1日起施行。



    
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企业法人被吊销或撤销后民事主体资格的确定及其民事责任承担

赵晓敏



企业法人被吊销或撤销后是否具有民事主体资格以及如何承担民事责任,在实践中和理论界一直存在争论,由于国家法律、行政法规对此未作明确的规定,加之最高人民法院的相关司法解释又与其不相同,导致在司法实践中的做法往往不一致,对相同的情况往往会作出不同的判决,有损司法的统一性和权威性。
企业法人被吊销或撤销后的民事主体确定

企业法人被吊销或撤销后,依法应当组成清算组织进行清算。对企业法人组成清算组织正在进行清算,或者应当清算而未清算时,该企业法人是否终止,其民事主体资格是否依然存续,以及该企业法人与以清算为目的成立的清算组织之间究竟是什么关系等问题,是审理以被吊销或撤销企业法人为债务人的民商事案件时首先要解决的问题,即首先要解决民事诉讼主体的问题。下面从三个方面分析。

(一)、吊销或撤销企业法人行为的性质及产生的法律后果

企业法人被吊销是指企业法人违反国家法律、行政法规,被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》(下称营业执照)。企业法人登记条例第三十条“企业法人有下列情形之一的,登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。”并列举了六项违法情形。第三十二条“企业法人对登记主管机关的处罚不服时,可以在收到处罚通知后15日内向上一级登记机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起30日内向人民法院起诉。”公司登记管理条例第六十九条“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的,由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款,情节严重的,吊销营业执照。”第七十一条“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的,由公司登记机关责令改正,并可处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。”从以上规定可以看出,吊销营业执照是一种行政处罚,被处罚的企业法人不服,还可以申请复议甚至提起行政诉讼。吊销营业执照不能导致企业法人的民事主体资格立即丧失。如果工商行政管理部门一作出吊销营业执照的处罚,企业法人的民事主体资格就立即丧失的话,那么由谁来申请复议和提起行政诉讼呢?营业执照是工商行政管理机关准许企业法人在核准登记的经营范围内从事经营活动的权利凭证,吊销营业执照只是取消了企业从事经营活动的权利,而企业法人的其他民事权利仍由企业行使,如清理企业的财产和债权债务等。吊销营业执照本质上是限制了企业法人的权利能力和行为能力,企业法人不能再从事经营活动。企业是以盈利为目的的经济组织,企业不能从事经营活动,也就不可能盈利,企业也就失去了存在的根本条件,就必然导致企业的解散。吊销营业执照产生的最直接的法律后果是企业法人进入清算程序,导致企业法人的解散。

企业法人被撤销是指企业法人违反国家法律、行政法规被主管部门撤销。我国公司法第一百九十二条规定“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。”全民所有制工业企业法第十九条、第二十条、第二十一条规定:企业违反法律、法规被责令撤销是企业终止的原因之一;企业终止时,必须保护其财产,依法清理债权债务;企业终止须经工商行政管理部门核准登记。外资企业法实施细则第七十二条、第七十七条、第七十九条规定:违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销是外资企业应予终止的情形之一,并按照《外商投资企业清算办法》进行清算;外资企业清算结束,应当向工商行政管理机关办理注销登记手续。《外商投资企业清算办法》第三十五条“企业审批机关批准特别清算开始之日或者企业被依法责令关闭之日,为特别清算开始之日。”从以上规定可以看出,撤销企业是一种行政决定,对撤销决定不服不能和吊销营业执照一样可以申请复议和提起行政诉讼,但其产生的法律后果与吊销营业执照是一样的,即企业法人进入清算程序,导致企业法人的解散。

综上,企业法人被吊销营业执照或被撤销,并不使企业法人的民事主体资格立即丧失,在清算期间,企业法人的民事主体资格仍然存续。只有在清算结束后,办理了注销登记手续,企业法人才终止,其民事主体资格才消灭。

(二)、企业法人解散与企业法人终止的关系

吊销营业执照和撤销是企业法人解散的事由之一,要确定企业法人被吊销或撤销后的民事主体资格,就必须分清企业法人解散和企业法人终止的不同。

企业法人的解散和企业法人的终止是两个不同的概念。企业法人的解散是指企业法人因本身不能存续的事由发生,而停止积极活动,开始整理财产关系,是企业法人终止程序的一个环节,是确定企业法人将要终止,这种确定虽然不会立即导致企业法人的消灭,但它必将导致企业法人的消灭。注1企业法人的终止,是指企业法人资格的消灭。企业法人终止后,其民事权利能力和民事行为能力丧失,民事主体资格消灭,是企业法人在实体上的消灭。我国公司法第一百九十七条“公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会或者有关主管机关确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。”公司登记管理条例第三十八条“经公司登记机关核准注销登记,公司终止。”这说明企业法人的解散是企业法人终止的前奏,企业法人的解散事由(被吊销营业执照或撤销)出现时,只是说明企业法人即将终止,此时企业法人民事主体资格依然存续,只有经合法清算后,办理了注销登记手续,企业法人才告终止。“法人非如自然人因死亡或死亡宣告而丧失人格,唯依解散及清算,或依破产宣告及破产程序终结而丧失人格。法人依解散程序终结,法律上在于当然丧失人格之命运,然若径行消灭,则已与法人成立法律关系之人,因而不当的丧失权利或免其义务,从而在其整理完毕以前,应使法人继续存在。即解散仅为法人权利能力丧失之原因,而非径使其权利能力消灭。” 注2企业法人解散时进行的清算有两种后果,一是经清算企业资产能够抵偿其债务的,企业财产抵偿债务后剩余的财产可按公司章程分配给股东,企业终止;二是经清算资不抵债的,转入破产清算程序,经破产清算,各债权人公平受偿后,企业法人终止。故当企业法人被吊销营业执照或被撤销后,在清算期间,其民事主体资格并未消灭,只有在办理注销登记后才能构成法律意义上的终止。换句话说,企业法人被吊销营业执照或撤销并非其法人人格的当然消灭,而只是法人人格消灭的原因,即企业法人因发生法律上的原因而丧失其营业的上权力能力,而不是在被吊销营业执照或撤销等法律规定的解散事由出现时就当然丧失法律人格,否则其内部关系与对外关系将无法了结,已经与企业法人成立法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。清算是清理被解散企业法人的财产,了结其所为当事人的关系,从而使企业法人最终消灭的程序。因此,企业法人被吊销或撤销是企业终止的原因,企业法人只有在办理注销登记手续后终止,其民事主体资格才正式消灭。

(三)、清算组织的法律地位

对清算组织的法律地位问题,有两种不同的观点。一种观点认为,清算组织是企业法人进入清算阶段时,企业法人的代表及执行机关,对内执行清算义务,对外代表企业法人了结债权债务,在清算目的范围内,与被吊销或撤销前企业法人机关具有同等的法律地位,只不过清算组织的任务是清理企业法人的债权债务,而被吊销或撤销前企业法人机关的任务是管理企业法人事务从事经营活动,两者的身份是相同的。故清算组织在诉讼中应作为企业法人清算期间的机关代表企业进行诉讼,在承担责任上,应是判决企业法人承担责任。即企业法人进入清算程序后至办理注销登记前,其民事诉讼主体资格依然存续,但其民事行为能力受到限制(不能进行经营活动),清算组织作为企业法人的机关,由其代表企业法人进行清算活动。另一种观点认为,清算组织系因企业法人被吊销或撤销主体资格消灭后,法律专为企业法人的清算目的而设立的,是独立与企业法人的,其享有的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力,故在诉讼中清算组织应作为诉讼主体参加诉讼,但又仅以原企业法人的财产为限承担民事责任。这种观点突出表现在最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(试行)第60条:“清算组织是清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼”,以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第51条:“企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人”。这种观点与我国公司法的规定相违背。公司法第一百九十三条:“清算组在清算期间行使下列职权”“代表公司参与民事诉讼活动”。清算组是代表公司参与民事诉讼活动,而非取代公司参加民事诉讼活动,其诉讼主体仍然是公司。笔者认为,基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的观点,清算组织在性质上应确定为企业法人在清算阶段的法人机关,而非原企业法人的延续,在具体诉讼活动中,由清算组织的负责人代表企业法人参加诉讼。

综上,企业法人被吊销或撤销后,只要未办理注销登记,其民事主体资格依然存续,其仍应作为案件当事人参加诉讼。

企业法人被吊销或撤销后的民事责任承担

企业法人被吊销营业执照或撤销的原因是该企业法人违反了国家法律、行政法规,所以这类企业多数情况下并无依法进行清算,往往是人去楼空、名存实亡。故虽然法律上认定其民事主体资格依然存续,并在案件中将其列为被告,判决其承担责任后,债权人得到的也往往只不过是一张空文,法院执行时找不到债务人,也无法查清债务人的具体财产,判决很难得到切实执行,这样债权人的合法权益就受到了侵犯。还有一些企业法人未经合法清算,通过编造虚假的清算文件、债务清偿完结的证明等,骗取工商行政管理部门核准了注销登记。办理了注销登记在法律上就应认定该企业法人已终止,其民事主体资格已消亡。在这些情况下,是否能追及企业法人的开办者、投资者(股东)来承担企业法人的民事责任,是债权人最关心的事,也是实现债权最有效、最便捷的途径。笔者认为,根据企业法人制度理论,企业法人一经合法产生,就具有独立法人资格,拥有独立财产,对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任,企业法人与投资者是彼此独立的民事主体,投资者仅以其投资额为限对企业法人承担有限责任。故在企业法人被吊销或撤销的情况下,原则上应由企业法人独立承担民事责任。这是解决被吊销或撤销企业法人债务的基本原则。但这项原则也并不是绝对的,当企业法人的开办者、投资者未履行法定的义务,侵犯了债权人的合法权益时,也应承担相应的民事责任。因为企业法人被吊销或撤销后,组成清算组进行清算是企业开办者、投资者的法定义务。企业的开办者、投资者不履行进行清算的义务,必然直接损害债权人的债权,根据侵权法律制度理论,其应承担因其侵权行为对债权人的债权所造成的损害责任。以下分析在三种情况下企业法人被吊销或撤销后民事责任承担问题。

(一)、企业法人正在依法清算时,应由企业法人独立承担民事责任

企业法人进行清算时,清算组在清算期间行使的职权(同样也是义务)是:清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;通知或者公告债权人;处理与清算有关的公司未了结的业务;清缴所欠税款;清理债权、债务;处理公司清偿债务后的剩余财产;代表公司参与民事诉讼活动。当企业财产能够清偿企业债务时,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿企业债务,对清偿后的企业剩余财产由股东进行分配。当企业财产不足清偿债务时,应当立即向人民法院申请宣告破产,按破产程序进行清算。在这种情况下,企业法人的开办者、投资者依法履行了法定的清算义务,没有侵犯债权人的合法权益,也就不应当承担企业法人的民事责任。企业法人的财产能够清偿企业债务时,债权人的债权能得到全部实现;当企业法人的财产不足清偿债务时,债权人的债权通过破产程序受偿,不足部分被合法消灭。故应只列企业法人为被告,判决由企业法人偿还债务。

(二)、企业法人未依法进行清算,也未办理注销登记时,由企业法人和开办者、投资者共同承担民事责任

企业法人的开办者、投资者在性质上是股东,在企业法人被吊销或撤销时负有清算责任,这种责任是一种作为责任,企业法人的开办者、投资者怠于履行这种责任就必定会造成企业财产贬值、流失、灭失的实际损失。也有的企业法人的开办者、投资者在企业法人被吊销或撤销时,趁机侵占企业财产、抽逃出资或恶意处置企业的财产。这些行为必然导致企业财产的非正常减少,甚至丧失。从而使企业法人的财产不足以清偿债权,甚至无财产清偿债权,这就侵犯了债权人的合法权益。而企业法人的债务除通过完全清偿而消灭外,想只部分清偿或不清偿而消灭,合法的途径是通过破产程序。由于企业法人没有进行清算,他人就无法确定企业的财产状况,无法知道企业的财产是否足够清偿债务,只要未向法院申请宣告破产,就应推定企业财产能够清偿债务,企业法人的开办者、投资者应保证企业所有债务能够得到全部清偿。故企业法人被吊销或撤销后,应清算而未清算,在未办理注销登记前,可将企业法人和其开办者、投资者列为共同被告,判决企业法人承担清偿责任,其开办者、投资者承担连带责任。具体承担责任时,可先执行企业法人的财产,不足部分由其开办者、投资者偿还。

(三)、企业法人未经清算已办理注销登记时,由企业法人的开办者、投资者承担民事责任

企业法人未经合法清算,其开办者、投资者采取欺骗的手段,编造已清算完毕的虚假材料,向工商行政管理部门办理注销登记。工商行政管理部门对提交的材料只进行形式审查,而不作实质审查,一经核准,办理了注销登记其法律人格即消灭。企业法人的人格与自然人不同,自然人是始于出生,终于死亡;而企业法人是以企业登记机关的登记为准,始于开业登记,终于注销登记,注销后不可能再恢复。故企业法人只要办理了注销登记,就不能作为民事主体承担责任。原企业法人的开办着、投资者编造了清理债务完结的证明,理论上其应当承担经合法清算应与了结的债务。企业法人如果不是经破产程序终止,从理论上可推定该企业法人被注销前的财产足以清偿债务。该企业法人的债务没有清偿即被注销,这就可推定该企业法人用于清偿债务的财产被其开办者、投资者占有,故应由其开办者、投资者承担偿还责任。

综上,笔者认为,在企业法人被吊销或撤销后,只要未办理注销登记手续,其民事主体资格依然存续,其仍应作为民事诉讼主体参加诉讼活动。企业法人一经注销,其民事主体资格即丧失,不能再作为民事诉讼主体参加诉讼活动。企业法人在合法清算期间,由其独自承担民事责任。企业法人的开办者、投资者怠于履行清算义务,在企业法人未注销前,由企业法人和其开办者、投资者共同承担民事责任;在企业法人注销后由原企业法人的开办者、投资者承担原企业的民事责任。这样既符合法人制度理论,企业法人以其财产独自承担民事责任,又可防止企业法人的开办者、投资者采取不法行为恶意逃废债务,侵害债权人的利益,从而充分保护债权人的合法权益,维护交易的安全。

注释:

重庆市种畜禽管理实施办法

重庆市人民政府


重庆市种畜禽管理实施办法

(1999年1月25日重庆市人民政府令第46号发布)

  第一条 根据国务院《种畜禽管理条例》的规定,结合重庆市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称种畜禽,是指种用的家畜家禽和人工饲养畜禽,包括猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、犬、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑、鸵鸟和其他人工繁殖的经济动物及其卵、精液、胚胎等遗传材料。
  本办法所称畜禽良种,是指适应性强、生产性能好、遗传性能稳定、种用价值高的品种,包括从国外引进和列入中国畜禽品种志以及经国家和省级审定批准公布的品种。
  第三条 在本市行政区域内从事畜禽品种(包括品系和配套系,下同)资源保护、品种培育和种畜禽生产、经营的单位和个人,必须遵守本办法。
  第四条 市、区县(自治县、市)畜牧行政主管部门主管本行政区域内的种畜禽管理工作。
  第五条 市、区县(自治县、市)人民政府应对种畜禽品种资源保护、新品种培育、畜禽良种繁育体系建设和良种推广工作等方面给予扶持。
  在畜禽品种资源普查、鉴定、保护和新品种培育、种畜禽繁殖推广、种畜禽管理工作中成绩显著的单位和个人,由人民政府或畜牧行政主管部门给予奖励。
  第六条 畜禽品种资源实行国家和市级保护。市级畜禽品种资源保护名录和办法由市畜牧行政主管部门制定、公布。
  第七条 市畜牧行政主管部门应根据畜禽品种资源、自然条件和市场需求,组织制定畜禽良种繁育体系和畜禽品种资源监测体系、保种场、保护区、基因库、测定站等建设规划,经市人民政府批准后实施。
  由市级以上畜牧行政主管部门确定的畜禽保种群禁止开展任何形式的杂交。确因育种需要的,必须按管理权限,报经市级以上畜牧行政主管部门批准。
  第八条 畜禽新品种实行国家和市两级审定制度。
  市畜牧行政主管部门设立畜禽品种审定委员会,负责本市畜禽新品种的审定工作。市畜禽品种审定委员会的委员由市畜牧行政主管部门从有关科研、教学、生产、推广和管理等方面的专家中聘任。
  第九条 市畜禽品种审定委员会的主要职责是:
  (一)制定畜禽品种审定的标准;
  (二)指导畜禽新品种的中间试验和区域试验;
  (三)负责畜禽新品种的审定;
  (四)对经批准的畜禽品种的繁殖、推广工作提出建议。
  第十条 畜禽新品种的报审条件、申报材料和审定程序按国家有关规定执行。
  第十一条 市畜禽品种审定委员会在收到畜禽品种审定申请后,应在1个月内决定是否受理,并书面通知报审者。对受理的应当在6个月内完成审定工作。审定未获通过的品种,报审者有异议时,可申请复审一次。
  畜禽品种培育的中间试验和区域试验应当在市畜牧行政主管部门划定的区域进行。
  第十二条 经市畜禽品种审定委员会审定通过的畜禽品种,由市畜牧行政主管部门批准和发给品种证书,并向社会公布。
  市畜牧行政主管部门应会同有关部门组织制定畜禽品种标准及饲养管理技术规范。
  第十三条 经市畜牧行政主管部门批准的畜禽品种,以及经国务院畜牧行政主管部门批准并适应本市自然条件的畜禽品种,可以在本市行政区域内生产、经营、宣传、推广。
  未经市以上畜牧行政主管部门批准的畜禽品种不得宣传、推广和进行商品性生产、经营。
  第十四条 经市畜牧行政主管部门批准的畜禽新品种,在生产推广过程中,发现有不可克服的缺陷,市畜禽品种审定委员会应当提出停止生产和推广的建议,由市畜牧行政主管部门决定并公告。
  第十五条 建立种畜禽场实行国家和市级审批制度。建立国家级种畜禽场,由市畜牧行政主管部门审核同意,报国务院畜牧行政主管部门批准;建立地方级种畜禽场,由区县(自治县、市)畜牧行政主管部门审核,报市畜牧行政主管部门批准。
  第十六条 种畜禽生产经营实行许可证制度。凡从事种畜禽生产经营的单位和个人,必须向畜牧行政主管部门申领种畜禽生产经营许可证,工商行政管理部门凭许可证依法办理登记注册手续。
  国家级种畜禽场的种畜禽生产经营许可证,由市畜牧行政主管部门审核,报国务院畜牧行政主管部门审批发证;地方级种畜禽场(包括原种、祖代、父母代场)的种畜禽生产经营许可证,由市畜牧行政主管部门审批发证;单纯从事种畜禽购销、配种、孵化的种畜禽生产经营许可证,由区县(自治县、市)畜牧行政主管部门审批发证。种畜禽生产经营许可证应载明生产经营地点和生产经营范围,其有效期限为3年,并实行年审。具体年审办法由市畜牧行政主管部门制定。
  未取得种畜禽生产经营许可证的单位和个人,不得从事种畜禽生产、经营活动。
  第十七条 申领市种畜禽生产经营许可证应当具备下列条件:
  (一)符合市畜禽良种繁育体系建设规划布局要求;
  (二)符合种畜禽防疫条件要求,并取得动物防疫合格证;
  (三)繁育、饲养、环保等设施设备符合种畜禽生产条件要求;
  (四) 种畜禽必须来源于合法的原种场或上一级繁殖场,并附有种畜禽合格证、系谱、畜禽检疫证明等相关资料;
  (五) 种畜禽基础群的质量必须符合本品种的标准、数量达到种畜禽场的等级要求,公母畜达到一级以上,且三代系谱清楚;
  (六)有相应的技术力量,配备中级以上畜牧兽医技术人员;
  (七) 有可行的制种选育方案和技术操作规范,有详细的种畜禽生产性能记录记载的档案制度。
  单纯从事种畜禽购销、配种、孵化的,其申领种畜禽生产经营许可证条件,由区县(自治县、市)畜牧行政主管部门根据前款所规定的条件从简要求。
  申领国家级种畜禽生产经营许可证的,按国务院畜牧行政主管部门规定的条件执行。
  第十八条 从事种畜禽生产经营的单位和个人,应当遵守下列规定:
  (一)按规定的畜禽品种、代别和利用年限进行生产和经营;
  (二)严格遵守种畜禽繁育、生产技术操作规程,建立完整的生产和育种档案;
  (三) 依照《动物防疫法》规定,有健全的动物疫病控制和防治措施,切实做好动物防疫工作;
  (四) 使用的种畜禽必须达到技术要求并经过良种登记,配种站( 点) 使用的公畜必须来源于种畜场生产的种畜;
  (五) 销售的种畜禽应当达到国家标准、行业标准或地方标准( 公畜达到一级以上、母畜达到二级以上等级标准) ,并附有种畜禽场或畜禽品种改良机构出具的种畜禽合格证、系谱和动物防疫监督机构出具的检疫证明。
  种畜禽合格证、系谱表由市畜牧行政主管部门统一印制。
  第十九条 从市外引进种畜禽实行申报审批制度。引种的单位和个人,应当事先向市畜牧行政主管部门申报,经批准后,方可从事市外种畜禽的引进活动。
  进出口的种畜禽按国家有关规定办理。
  第二十条 进口和从市外引进的种畜禽必须隔离饲养观察1月至2月,经市品种改良机构生产性能测定和动物防疫监督机构确认无检疫对象后,方可投入生产使用。
  第二十一条 种畜禽实行良种登记制度。畜牧行政主管部门对利用良种种畜禽进行繁殖生产的单位和个人,实行种畜禽良种登记。种畜禽场饲养的种畜禽在良种登记前,必须经畜禽品种改良机构进行种畜禽性能测定。种畜禽性能测定和良种登记办法由市畜牧行政主管部门组织制定。
  未经良种登记的种畜禽,不得进入商品性种畜禽的生产经营领域。
  第二十二条 从事畜禽人工授精的人员,必须取得畜牧行政主管部门核发的人工授精员合格证后,方可从事人工授精工作,并严格执行畜禽人工授精技术操作规程。
  第二十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由畜牧行政主管部门责令限期改正,将种畜禽作商品代畜禽处理,没收违法所得,处以违法所得2倍以下的罚款;没有违法所得或违法所得难以核实的,处2000元以上20000元以下罚款:
  (一)生产经营未经审定或审定未通过的畜禽品种的;
  (二)未经批准进行种畜禽引进、输出的;
  (三)无种畜禽生产经营许可证从事种畜禽生产经营的;
  (四)未按照规定的品种、代别和利用年限进行种畜禽生产经营的。
  有(一)项或(四)项行为且情节严重的,可以吊销种畜禽生产经营许可证。
  前款所列各项行为给使用者造成经济损失的,应依法承担赔偿责任。
  第二十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由畜牧行政主管部门责令限期改正,处200元以上2000元以下罚款:
  (一)未经批准建立种畜禽场的;
  (二)不按规定进行种畜禽良种申报登记的;
  (三)用不符合品种标准的畜禽作种用的;
  (四)销售种畜禽未附种畜禽合格证、系谱和检疫证明的。
  对利用不符合品种标准的畜禽、卵、冷冻精液和胚胎作为种畜禽生产经营的,畜禽应去势,卵作消费品处理,冷冻精液和胚胎应销毁。
  第二十五条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼,逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十六条 畜牧行政主管部门可委托所属的工作机构负责具体的监督管理工作和实施相应的行政处罚。
  第二十七条 本办法具体应用中的问题由重庆市农业局负责解释。
  第二十八条 本办法自1999年3月1日起施行。