湘潭市国家建设项目审计监督实施办法

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湘潭市国家建设项目审计监督实施办法

湖南省湘潭市人民政府


潭政发〔2003〕59 号
湘潭市人民政府 关于发布《湘潭市国家建设项目审计监督实施办法》的通知



各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位:

《湘潭市国家建设项目审计监督实施办法》已经市人民政府第十三次常务会议研究同意,现予发布,请遵照执行。

二○○三年十月三日

湘潭市国家建设项目审计监督实施办法

第一条 为了加强对国家建设项目的审计监督,规范基本建设投资行为,改善工程项目管理,促进廉政建设,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《湖南省审计监督条例》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 接受审计监督的国家建设项目是指以国有资产投资或融资为主的基本建设项目和技术改造项目。

与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。

第三条 市审计机关是本市国家建设项目审计监督的主管部门,依法对本辖区内国家建设项目实行审计监督。

县(市)区人民政府审计机关负责管辖范围内的国家建设项目审计监督工作,接受市审计机关的业务指导和执法监督。

第四条 审计机关根据建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,按以下规定确定管辖范围:

(一)本市投资建设的项目,由市审计机关审计。

(二)中央和省投资建设的项目,除国家审计署和省审计厅直接审计的重点项目外,其他项目由国家审计署和省审计厅授权市审计机关审计。

(三)中央、省和市共同投资建设的项目,本市投资为主的,由市审计机关审计;中央或省投资为主的,由国家审计署、省审计厅审计,或由国家审计署和省审计厅授权市审计机关审计。

(四)跨省市的建设项目,由建设单位所在地审计机关按照以上三项规定的管辖范围进行审计。

(五)县(市)区审计机关的审计管辖范围参照本办法执行。

第五条 审计机关的审计人员应当具备与建设项目审计工作相适应的专业知识和业务能力,取得工程和审计专业技术资格。

审计机关根据工作需要,可以聘请具有建设项目审计专业知识的人员参加审计工作。
第六条 审计机关对建设项目实施监督检查,应当制定计划。

审计机关制定建设项目年度审计工作计划,应当以计划行政主管部门和建设行政主管部门提供的基本建设项目计划和竣工项目统计资料为依据。

国家、省、市重点建设项目应当列入审计计划。

第七条 审计机关对下列资产投资或融资为主的基本建设项目和技术改造项目进行审计监督:

(一)财政性资金;

(二)企业事业组织管理和使用的国有资产;

(三)国有企业和事业组织自筹资金或者银行贷款;

(四)国际组织和外国政府援助资金、贷款;

(五)社会公益性资金。

第八条 审计机关对建设项目进行审计监督,主要审计下列事项:

(一)招投标活动的财务收支情况;

(二)资金来源、管理和使用;

(三)预算、概算执行;

(四)竣工决算和资产移交;

(五)投资效益;

(六)法律、法规规定的其他事项。

与国家建设项目直接有关的建设、勘测、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。

第九条 国有资产投资或融资为主的重点建设项目竣工验收前,建设单位应当按照国家有关规定上报审计机关进行竣工决算审计;未经竣工决算审计的,不得办理财务决算。

第十条 实行业主负责制的重点工程项目,在竣工决算未经审计之前,原机构不得撤消,业主单位项目负责人及财务主管人员不得调离。工程完工以后,审计机关应当会同市委组织部门对建设单位负责人进行经济责任审计。

第十一条 对财政性资金投入较大或者关系国计民生的重点建设项目,审计机关应当对其前期准备、建筑施工、竣工验收的全过程进行工程项目跟踪审计。

第十二条 建设单位在建设项目开工前,应当报审计机关备案。

开工前备案的主要事项包括:

(一)项目计划及批复情况;

(二)资金来源;

(三)工程概算、预算;

(四)工程招投标及承发包情况;

(五)其他事项。

第十三条 审计机关根据工作需要,可以依法指定有资质的社会中介机构对一般性建设项目的工程造价进行审计验证。社会中介机构出具的审计验证报告应当抄送审计机关,经审计机关审核后,可以作为建设项目竣工决算审计的依据。

审计机关对建设单位直接委托社会中介机构或者有关主管部门从事的资产评估、验资、审计验证等业务出具的证明文件是否真实、合法进行监督检查。

第十四条 审计机关在组织对建设项目审计时,可以根据需要对专项建设资金的征集、管理和使用情况以及与建设项目有关的重要事项或者倾向性问题进行专项审计或专项审计调查。

第十五条 被审计单位应当接受审计机关依法实施的审计监督检查,不得拒绝、拖延提供与建设项目有关的情况和资料,不得转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与建设项目有关的资料,不得转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产。

审计机关进行审计时,被审计单位应当提供以下资料:

(一)项目建议书、可行性研究报告、建设项目计划;

(二)设计图纸、变更设计图纸、概算及其审批文书、预算;

(三)承发包合同、标书、施工预算、现场施工记录;

(四)竣工图纸、工程决算、竣工财务决算、交付使用资产清单;

(五)基建财务会计资料、工程结算资料、财产物资供应资料及盘点清单;

(六)银行往来、债权债务对帐签证资料;

(七)专业主管部门和社会中介机构依法出具的审查、验证报告和结论;

(八)审计机关认为需要提供的其他资料。

第十六条 审计机关以财政、财务、会计、金融、税收、物价、固定资产投资等法律、法规、规章及其他规范性文件为依据,对建设项目审计事项作出评价,出具审计意见书;对违反国家规定的投资行为和财政、财务收支行为,在法定职权范围内作出审计决定,或者向有关主管机关提出处理意见。

审计机关依法作出的审计决定,被审计单位、有关部门和个人必须执行。

第十七条 对被审计单位高估冒算工程决算而增加建设成本的行为,审计机关应当依照以下规定处理:

(一)属财政性资金,尚未拨入建设单位的,按规定予以核减;已经拨入建设单位的,责令限期退还被侵占的国有资产,并按规定处罚;

(二)属单位自筹资金的,责令冲转或者调整有关会计科目;对因虚列建设成本而漏缴的税费,责令限期缴纳;

(三)由财政和单位共同投资的,根据投资比例分别依照以上二项规定处理。

第十八条 对被审计单位转移、挪用建设资金的行为,由审计机关责令限期归还原资金渠道。用于经营活动,有违法所得的,没收违法所得,并按规定处罚。

第十九条 对建设项目计划外投资和超规模、超标准投资,由审计机关责令被审计单位从竣工决算中剔除,用单位自有资金解决,并视其情节予以处罚。

第二十条 对被审计单位虚列尾工工程,隐匿结余资金、隐瞒或者截留基本建设收入和投资包干结余的行为,审计机关应当依照以下规定处理、处罚:

(一)责令调整有关会计帐目;

(二)非经营性项目的结余资金,除用于归还贷款外,剩余部分的70%应按投资来源比例归还投资方;

(三)以投资包干结余名义私分投资款项的,按有关规定处罚。

第二十一条 对与建设项目直接有关的单位违反国家规定从事业务活动或者违规收取建设单位款项的行为,由审计机关责令纠正,依法追缴违法所得,并向有关部门提出限制其承揽业务,直至取消资格的建议。

第二十二条 对社会中介机构或者有关主管部门出具不实证明文件的,审计机关责令限期纠正;有违法问题的,审计机关应当向中介机构主管部门提出吊销其资质的建议,或者将案件资料移送司法机关处理。

第二十三条 对工程建设过程中因决策失误、管理失控而造成损失浪费的,以及被审计单位违反国家规定的投资行为和对财政、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依据有关规定和法律应当给予行政处分的,审计机关应当向有关部门提出给予行政处分的建议,有关部门应当及时作出决定;涉嫌犯罪的,审计机关应当将案件资料移送司法机关处理。

第二十四条 审计机关的审计人员在审计工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十五条 本办法自2003年10月3日起实行。《湘潭市基建(技改)项目预(决)算审计监督实施办法》(潭政发[1996]2号)、《湘潭市人民政府办公室关于转发市审计局〈湘潭市基建(技改)项目预(决)算审计监督实施办法的施行细则〉的通知》(潭政办发[1996]9号)同时废止。


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关于中学共青团工作几个具体问题的规定

共青团中央 教育部


关于中学共青团工作几个具体问题的规定

1980年9月10日,共青团中央 教育部


全国在校中学生有5900万人,他们是实现四个现代化的重要后备力量。中学生正处在长身体、长知识、逐步形成世界观的时期,搞好中学生的思想政治教育,直接关系着青少年的健康成长。当前,广大中学生思想状况的主流是好的、向上的。但是,由于林彪、“四人帮”的毒害,社会上封建主义、资产阶级和小资产阶级思想的腐蚀,在部分青少年思想品德等方面还存在着不少问题;而我们对于在新时期如何有效地针对青少年的特点进行思想政治教育工作,还缺乏经验。因此,改进和加强中学的思想政治教育工作,是一项重要而迫切的任务。
中学共青团工作是学校教育的一个重要组成部分。中学团组织是团结教育青少年学生的核心,是党联系青少年学生的纽带,在学校的思想政治教育工作中,担负着光荣而艰巨的任务。为了加强中学共青团工作,充分发挥团组织在中学思想政治教育工作中的作用,现将几个具体问题,作如下规定:
一、学校团组织应在党支部和上级团委的领导下,同班主任密切配合,协助党组织和学校行政进行思想政治工作。教育团员起模范作用,带动同学努力完成学习任务,成为德、智、体全面发展的社会主义新人。团组织要认真搞好调查研究,经常主动地汇报学生的思想动态和团的工作情况,取得党支部和学校行政的具体指导和帮助。
教育部门和各中学的党组织、行政领导要关心和支持团的工作,要有一名领导同志分管。学校党组织要定期研究团的工作,听取团的工作汇报,把团的工作列入议事日程,切实加强领导。学校党支部和行政讨论研究学生的思想政治教育工作,决定学生工作的重大问题时,应吸收团委(总支)书记参加。对于学生思想教育问题,有关部门要注意征求和听取共青团组织的意见。
二、建设一支又红又专的团干部队伍,是当前加强中学共青团工作的关键。各地教育部门和团委要共同做好中学团干部的配备和培养提高工作。
1.要配好团的干部。中学团的专职干部编制统一列入学校行政编制。团的专职干部应从政治思想好、作风正派、热爱团的工作,并具有一定组织能力和相当大专毕业文化水平的青年党团员教师或干部中选任。对现有的团干部,凡不及大专文化水平的,要给他们创造条件,通过自学或进修等,逐步达到大专水平。
城市和县镇所属的完全中学应配备专职团干部一名。规模较小的中学,可配备兼职团干部。为了便于工作,专职团干部最好兼任一些课,每周不超过四节。对兼职团干部,要酌情减少其教学或行政工作,以保证有必需的时间做团的工作。过去各省、市、自治区,已确定有团干部编制的,一般可维持现状;没有确定学校团干部编制的,应按本规定的精神尽快配齐。
2.中学团委(总支)书记的管理与使用,相当于所在学校的中层干部。为了更好地发挥党的助手作用,校团委(总支)书记,凡符合条件的尽可能兼任学校党支部委员,或准予列席有关的会议,阅读有关文件。
3.要保持团干部的相对稳定,以利于积累经验,提高团的工作水平。基层团干部的任免、调动,由区(县)教育部门党委批准,并征求区(县)团委的意见,由学校报区(县)团委备案,做到随缺随补。团干部离开团的工作时,要根据本人情况,妥善安排他们的工作。对转移到教学岗位的团干部,要给他们一定时间进修业务,以适应教学工作的需要。各地教育部门、团委和学校领导要从思想、学习、工作、生活各方面关怀团的干部,帮助他们解决实际困难,鼓励他们做好工作。对于从事共青团工作成绩显著的干部应予以表彰。在调整工资、评选先进、评定职称时,应同其他教师、干部一律对待。
4.认真做好团干部的培训工作。各级团校要有计划地开办中学团干部培训班。团委可适当利用寒暑假训练中学团干部或组织经验交流。
学校团干部应该热爱本职工作,钻研团的业务,增强事业心和责任感,不断提高自己的政治思想水平和业务能力,努力成为青年工作的内行和专家。
三、学校共青团组织为了教育学生,需要经常开展各种教育活动,所需的经费,学校应根据具体情况,本着勤俭节约和讲求实效的原则,给予解决。学校团委组织开展勤工俭学活动的收入,应适当提取一部分作为团组织的活动经费。具体实施办法由各省、市、自治区团委和教育厅(局)研究制定。
本规定原则上也适用于中等专业学校。


不动产善意取得制度研究

浙江海通联合律师事务所 胡勇军


【内容提要】善意取得制度是物权法是物权上的一项重要制度,其源于古老的日耳曼法的“以手护手”的原则,现在已为世界上大多数国家的民法所确定。关于善意取得制度是否适用于不动产,各国立法存在差异,在理论研究方面也存在不同见解。笔者认为,在我国将要制定的物权法中,应根据我国立法和司法实践基础及不动产登记制度的现状,制定符合我国国情的不动产善意取得制度,以维护交易秩序,保护善意第三人的合法权益。
【关键词】不动产登记瑕疵 善意取得 交易安全 利益权衡

善意取得制度是物权法是物权上的一项重要制度,其源于古老的日耳曼法的“以手护手”的原则,现在已为世界上大多数国家的民法所确定。目前我国在民事立法上虽未正式确定善意取得制度,但在有关的司法解释中已有相关的规定,由于世界各国对不动产登记制度,所采用的原则不同,即实质审查主义还是形式审查主义不一,所以对善意取得制度的适用范围即是仅适用于动产,还是既适用于动产也适用于不动产,较有争论,且立法规定不同。我国现在尚未制事实上物权法,也无统一的不动产登记法,而且理论界对我国在将要制定的物权法上是否规定善意取得制度,特别是不动产善意取得制度也存在争议。笔者认为,在我国将要制定的物权法中,既要借鉴世界各国民事立法的以验,确定动产善意取得制度,也应根据我国立法和司法实践基础及不动产登记制度的现状,制定符合我国国情的不动产善意取得制度,以维护交易秩序,保护善意第三人的合法权益。

              一、不动产善意取得的概念界定

  传统的善意取得概念,将标的物限定为动产,一般表述为:无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
  本文描述的不动产善意取得,是将善意取得的标的扩张到不动产领域,包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限,尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产,尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍,在城镇,居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的,也并非个别现象,对于此类未予登记的不动产,不属于我们讨论的不动产善意取得的范围,至于其能否准用动产的善意取得制度,要具体情况具体分析。
  综上,我们将不动产善意取得界定为:第三人出于善意信赖不动产(包括以登记为公示方式的特殊动产)登记簿的登记,而与登记记载的权利人发生交易,并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下,此时,若登记记载的权利人与真正权利人不符,善意第三人也即时取得不动产所有权,而不受真正权利人追夺,真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

二、不动产善意取得的理论争议及评析

  如前所述,关于善意取得制度是否适用于不动产,各国立法存在差异,在理论研究方面,学者亦存在不同见解,主要有肯定说和否定说两种。
  (一)否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域,认为所谓善意取得,即指“无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人交付于买受人后,若买受人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权,原动产所有人不得要求买受人返还”。至于不动产,因以登记为其公示方法,交易中不致误认占有人为所有人,因为不动产登记制度的建立,第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能,故在建立不动产登记制度后,善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。即使存在不动产准用动产善意取得的必要,也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。对于已登记的不动产发生登记错误,应通过公信原则或登记更正程序来解决,不适用善意取得。
(二)肯定说。持肯定观点的学者认为,应承认不动产善意取得。认为如果买受人在买受不动产为善意无过失,则采取牺牲其他人的利益,而维护交易秩序和交易规则的立场,确认买卖关系有效。并且,在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立、完善,仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生,因而存在不动产无权处分的可能。所以,仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由,一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言,也有失公允。另外我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定,就包括了共同共有不动产的善意取得。认为如果买受人在买受该不动产时为善意无过失,则采牺牲其他共有人的利益,而维护交易安全和交易规则的立场,确认买卖关系有效。
笔者以为为,谈到不动产善意取得,自然离不开对物权行为理论和不动产登记制度的研究。所谓物权行为,根据德国法学家萨维尼的表述,应为以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为,其基本含义是:交付是一个独立的契约,交付的意思表示是独立意思表示,交付必须具备外在的形式。这种理论认为,当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上,表达了两个意思表示。前者为当事人建立债的关系的债务合同;后者为物权契约,即专门为物权变更而成立的独立于债务合同的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中,双方当事人产生债务合同,也会产生物权契约,前者为原因行为,后者为结果行为;但这两个行为又是两个独立的合同,所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力,而应从其中抽象出来,双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效,而物权契约仍然有效,即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付,但对方因此而不当得利,应该返还所交付之物及物上权利。为强化物权公示效力,法律为动产选择了交付的公示方式,为不动产选择了登记的公示方式。不动产登记主要任务是记载不动产物权的设立及变动,所谓不动产登记的效力,指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用,也就是国家实行不动产登记制度要实现的功能。笔者认为,不动产应该适用于善意取得制度。这是因为:
1、善意取得制度是保护不动产交易安全和交易秩序的需要。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受让人善意取得财产以后,根据转让人的无权处分行为使交易无效,并让受让人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系,而且使当事人在从事交易活动时,随时担心买到的商品有可能要退还。此时,虽然保护了真实所有人的利益,但由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益,更重要的是动摇了他对市场交易安全的信心,进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里,法律应牺牲静态安全,去换取交易秩序和交易信心。因此,保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的。据此,房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和交易秩序,故应当适用善意取得制度。
2、许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度。例如,《瑞士民法典》第973条第1款规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。另外,我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定:“因信赖不动产登记之善意第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变动之效力,不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
3、从我国善意取得制度民法理论角度进行考察。根据《民法通则》善意取得概括规定,无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件:一是取得的财产必须是依法可流通的动产;二是受让人取得财产时出于善意; 三是受让人必须通过交换而取得财产。在此基础上,形成了我国民法上善意取得制度只适用于动产的通说。实际上,我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式,尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出,因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度(物权变动)来排除不动产不适用善意取得制度。
4、司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定,“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。” 该条中未将“共有财产”限定为动产,故可以理解为既包括动产也包括不动产,从该司法解释演变生成来看,实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此,司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
5、从善意取得制度的发展趋势角度来看,在商品经济发展日臻完善的社会背景下,不动产的交易将越来越频繁,是立足于全方位保护所有权的利益,还是在兼顾所有人权利的前提下,给予交易安全和交易问题充分保护。笔者认为,如果一味保护不动产所有人的利益,将会加大不动产的交易成本和信用成本,一定程度上阻碍不动产的流通。事实上,善意取得制度也正是顺应商品时代发展的潮流而作出回应,越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围,不但适用不动产,而且提出了债权是否也应适用善意取得制度。鉴于这种情形,笔者认为,确立不动产的善意取得制度具有其重大现实意义。

三、不动产善意取得的适用情形

  不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的。已登记的才能产生公信力,才会发生善意取得的问题,而对未进行登记的不动产,不存在登记公信力原则问题,当然也无善意取得制度适用的必要。因此不动产善意取得只适用于已进行登记,但登记瑕疵的不动产物权中,具体有以下几种适用情况:
  1.共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的,受让人在善意时即可取得所有权。共有房屋,由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人同意,或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意出让而发生善意取得问题。
  此种适用是依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务,在共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效,但第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法利益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”有的学者认为此条对不动产而言,并非对于不动产准用动产善意取得制度的认可,而是对于登记公信力的特别规定。对此笔者认为,此条虽是对不动产登记公信力的特别规定,但此种特别规定所维护的依然只是善意第三人的利益,而对第三人恶意取得不动产的则并不保护其基于登记所取得的利益。第三人能否取得不动产所有权,取决于其是否具有善意,若善意即能取得,若恶意即不能取得,因此此条所规定应是不动产善意取得制度无疑。
  2.不动产登记瑕疵
  不动产登记瑕疵是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符,造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种:
  (1)由于登记机关的错误登记,使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。如误将甲登记为乙。
  (2)不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人,但其不愿用自己的名义办理所有权登记,与自己的朋友乙约定,而将房屋所有权登记为乙,此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。
  (3)作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人,但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵,而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力,就应消除物权变动的后果,进行更正登记,恢复原物权人所应有的法律地位,但在更正登记之前,原登记对善意第三人仍具有公信力。
  对于未办理产权变更登记的不动产在交易中是否也应适用不动产善意取得制度,笔者认为:不动产虽转移占有,但没有办理产权变更登记的,不能以占有作为其公信力的标志。不动产的公信力来自于变更登记,因为法律规定不动产所有权转移的标志只能是依法进行产权变更登记。不动产的占有人尽管善意也不能依占有来对抗不动产原所有人,因没有登记更不能以登记来抗辩原所有权人。因此未办理产权变更登记的不动产,不适用不动产善意取得制度,也不能准用动产善意取得制度。

四、不动产善意取得的构成要件
  
不动产善意取得的构成要件,除客体物为不动产外,基本上与动产善意取得的构成要件相同,具体如下:
  (一)标的物需为不动产
  不动产的概念,按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第186条所作的解释:“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”不动产的范围,我们《担保法》第九十二条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此,理论界普遍认为,在我国法律上不动产的范围以该条的规定为准,即不动产包括:土地、房屋和林林等地上定着物。
  (二)让与人须为无权处分不动产的占有人
  这一条中包含了两层含义:一方面让与人须为不动产的占有人,只有不动产的占有人才有可能将占有的不动产转移于第三人。若没有让与人的占有可资信依赖,则无占有之公信力,也就无受让人的善意可言。所以让与人为不动产占有人是善意取得发生的前提条件。这里的占有不权直接占有为限,间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有也无不可。另一方面,让与人须没有处分不动产的权利。如果让与人享有让与不动产的权利,是无善意取得适用问题。
所谓无权处分,是指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让。常见的无权处分有以下几种情形:一是无所有权的情形,如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的不动产不享有所有权而将该财产出让给他人;二是所有权受到限制的情形,如某一共有人未经其他共有人的同意,而将共有财产处分给他人;三是代理人擅自处分被代理人的财产的情形,如代理的情况下,也有可能发生无权处分的情况。
  (三)受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权。
  善意取得制度是为了保护交易安全而设定的,因而惟有在受让人与让与人之间存在交易行为时,法律才有保护的必要,也才存在善意取得的问题。因此受让人取得的财产必须是通过买卖、交易、债务清偿、出资等具有交换性质的法律行为实现的。如果通过继承、馈赠等行为取得不动产的,则不能产生善意取得的效力。