广州许霆与成都“许霆”

龙城飞将


　　两个“许霆”，广州许霆事情已经家喻户晓。

　　去年，成都也出现一个“许霆”。有人使用自动提款机取款后，不慎将信用卡遗忘在提款机内。成都“许霆”张力镜发现后，从卡内提取43000元现金。四川锦江区法院2008年2月28日对该案作出一审判决，张力镜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元 。

法律规定

　　相似案件，其实性质不同，法律有不同的规定。
　　成都“许霆”案件，有明确的法律规定。《刑法》第一百九十六条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……冒用他人信用卡的”，构成信用卡诈骗罪。
　　广州许霆的行为，法律没有明确规定。法院定性为“盗窃金融机构罪”，但盗窃的本义是“秘密窃取”，这与许霆的公开行为极不相称。有人解释，这个“秘密”，是以许霆本人当时认为是秘密，就是秘密。有人解释，盗窃罪可以是公开的，抢夺罪倒可以是“秘密”的。还有人解释，盗窃罪，在法律上没有具体规定，不能荷求一定要用具体的规定对应许霆的行为。所以，根据这些解释，许霆一定是盗窃罪。这些解释，在刑法理论上，站不住脚；在逻辑上，充满矛盾；在法律上，直接违反了《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” 。

法律适用

　　刑事案件，难的是对犯罪事实的确认。通过一系列证据，形成一个完整的证据链条，确切发生了一个什么样的事情，这是很难的。云南的杜培武、湖北的佘林祥，都是对事实的认定错误，不是法律适用的错误。如果事实认定准确，对他俩人的判决就不能说是错误。
　　许霆案件，事实认定是清楚的，争议较大原因在于法律的适用上。
　　成都许霆案：事实认定清楚——根据刑法第三条，法律有明文规定为犯罪——根据刑法第一百九十六条定信用卡诈骗罪——态度较好，情节不严重——判决缓刑。这样的法院审理，一是坚持了罪刑法定，依法判决的原则，二是考虑到刑法的谦益性，考虑犯罪人的态度与情节，因而显示出法治框架下的人文主义关怀，体现出司法领域的民主与人权的理念。
　　广州许霆案：事实认定清楚——刑法第三条法无明文规定不为罪，但要给他定罪——找到刑法第二百六十四条，定盗窃金融机构罪，引起全国舆论哗然。

主观恶性

　　两人的主观恶性是相似的。两人都不是窃国大盗，都是生活在社会下层的贫苦百姓，都是初次犯事。

动因

　　有人用“诱惑侦查”来形容他俩的情况，但我不同意这种看法。他们俩人都是在天上掉下来的馅饼面前，一时把握不住自己，银行也不是有意设陷阱。就广州许霆案件而言，有人要追究银行的责任，这似乎扯得远了点。即便银行工作人员的行为构成渎职犯罪，与许霆也扯不上边，应当是另外一个案件。
我觉得，这两个人的行为，更像是“激情犯罪”。据统计激情犯罪“在我国已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之势”。
　　“激情犯罪”的行为人没有犯罪预谋、犯罪计划，“小不忍出大祸”，犯罪行为有偶发性、突发性、极端性的特点，但犯罪冲动的蓄积、暴发却有一定的必然性，犯罪心理的构成既有教养、经历、性格因素，也有复杂的现实因素，这就是“激情犯罪”的魔鬼诱惑——“心魔”加外力。
　　我国刑法专家指出：“激情犯罪是指在强烈而短暂的激情推动下实施的暴发性、冲动性犯罪”。“激情犯罪是一种带有明显情绪、情感色彩的犯罪，在犯罪心理学中属于情绪性动机犯罪，其实质是行为人在消极激情作用下实施的犯罪行为” 。
　　激情犯罪的成因：第一，从主体看，这类人生活经历坎坷，遭受过较多失败，或是与自己的理想有较大差距，经常产生挫败感。性格内向、自卑，遇到消极激情事件的发生，立即会产生犯罪冲动，引发犯罪行为。第二，从社会地位看，社会弱势群体更容易产生激情犯罪。弱势群体经济困难、社会地位低下、社会资源分配不均，在心理上更多地体验到不平衡感与生活挫败感。第三，激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件，以两个“许霆”为例，“犯罪”行为具有突发性。相应地，这类激情犯罪的最终结果和社会危害并不是十分严重的。
　　国家审计署发布的2008年第2号公告，是2006年底结束的《18省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》 。2号公告指出:有16省市违规设立的收费站至2005年底共违规收取通行费146亿元。与许霆案件相比，这种收费简直就是明抢，试想，一个过路人，不留下买路钱怎么能过得了关卡？这种收费真正是有组织、有预谋的违法行为，为什么不是犯罪？刑法上有没有相应的规定？能不能构成强买强卖罪？
　　公诉人在庭审时说：“生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取” 。这个话是对的，但在现实中是难以做到的。比如对社会上有权有势、地位很高的人，也应当用这个标准来衡量，但实际上这类人更容易成为窃国大盗，不会去追求许霆情境下的“蝇头小利”。所以曾有人提出“高薪养廉”，实际上只是空想。地位高尚的人们尚且如此，更何况“许霆”们这些社会地位低下的人呢。

态度

　　成都“许霆”：认罪态度好，被判缓刑。
　　广州许霆的态度也是好的：一是他取钱后等着银行来找他。二是途中主动与银行联系过。三是一再要求他父亲代他还钱。

悔罪、悔过？

　　成都“许霆”，行为是刑法有明确规定的罪行，所以，他自知这一点，为自己的行为悔罪，为女儿取名“思忆”，为警醒自己。
　　广州许霆，其行为刑法没有相应的规定，所以，他对自己的行为，是悔过。但他为自己拙劣的辩护，却得到检察官的不满：说他“没有彻底的悔罪表现”。这都是“罪刑法定”、“无罪推定”害了他，他寄希望于依照法律的审理，但法庭的气氛却是他的罪与刑似乎已经事先设定了 。
　　如果许霆当庭是“悔罪”，他说，“我有罪，我犯了盗窃金融机构罪”，是不是凭他的这话就可以给他定盗窃罪？理由很充足，他自己都认了嘛！显然，如果没相应的事实和对应的法律规定支持，这样判决不符合现代法治精神。而许霆当庭只是“悔过”，并要求他的父亲帮他退赔，并为自己作了拙劣的辩护，此起公诉人不满，此时他“悔罪态度不彻底”，是不是他已经逃脱不了被定罪的命运？如此看来，他是认罪是有罪，不认罪也是罪，总之，认与不认，都是判他有罪。

退赔

　　成都“许霆”被抓后，积极退赔。
初析人事争议与劳动争议的异同与关联

四川精济律师事务所 何宁湘律师


　　[ 前面的话 ]
　　人事争议可以说自新中国成立以来，随着干部人事制度建立之始就便有之，人事工作中存在与发生的矛盾、分歧与争议无时不在。从五十年代到九十年代中期在人事问题上发生的上级与下级之间、人员与领导之间、人与机构之间、单位与人事机构之间、人事部与地方人事厅局之间存在与发生的争议、矛盾基本上通过党组织、行政命令、政策、甚至个人权利威望与影响力来解决。这些人事矛盾基本上在内部消化，几乎从未没有公开。而到了九十年代由于政治与民主法制进程加快，以及人事制度改革提到国家改革部署日程上来，随着人事制度的悄然进行，这种矛盾日益公开。此时人事部认为，随着社会主义市场经济的发展和人事制度改革的深化，人事争议日益增多。这些争议如果不能及时得到解决，势必损害当事人的合法权益，影响社会的稳定和社会主义市场经济的发展。为公正及时地处理人事争议，强化人事部门的监督、保障职能，妥善处理中央国家行政机关及其直属单位和跨地区的人事争议案件，人事部以人发 [1996]46号《关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知【1996-05-24】》，该文适用人事部关于印发《国家公务员申诉控告暂行规定》的通知 【1995-08-11】为依据，随后人事部又下发人发[1997]71号关于印发《人事争议处理暂行规定》的通知【1997-08-08】以及人事部以人发[1999]99号 关于印发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》的通知【1999-09-06】 这一时期，人事部公开提出了“人事争议”这一用词，真正意义上的人事争议处理实际并未开始，“人事争议”并不具有法律特征，人事部的这些文件并没有任何制定的法律依据，更无具体程序上、实体上可适用的国家法律。人事部在这方面只是下一下文，完全停滞不动。另一方面广大国家机关事业单位以及工作人员基于内部行政文件则并不看好人事部所谓的“人事争议”来解决争议，因此这些文件仍属于政策文件或称政策性行政文件。
　　国务院以 国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知【2002-07-06】》，并指出：在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施，对实施科教兴国战略和“人才强国”战略，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，促进我国经济建设和各项社会事业的发展具有重要作用。虽然国办发[2002]35号是针对国家事业单位的，而国家机关并未“触动”，但完全可以这样认为，正式拉开了人事制度改革的序幕。
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　　[ 问题由来 ]
　　国办发[2002]35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知【2002-07-06】》正式下发后，各地开始制定人事争议仲裁的细则（办法）来配合这项重要改革。在之前不少地区已制定出台的，也做了必要的修改。在此期间，也有极少的事业单位的工作人员依据人事仲裁规则向当地人事争议仲裁委提出申诉。由于人事争议仲裁委员会设在人事行政机构内，所依据的仲裁规则是人事部门根据人事部文件所制订的政策文件，人事争议仲裁没有任何法律依据，这样的人事争议仲裁完全是政策指导下的行政行为。直到2003年9月5日媒体上公布了并于同日生效实施的最高人民法院法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，使得人事争议仲裁与司法审判有了接轨，人事争议案件诉讼方有法可依。
　　此时，人事争议仍延用了劳动争议处理的“一裁两审制”，似乎问题有了出路。但是，这种接轨是形式上的接轨，而不是实质上的，更不是法律意义上的接轨。此时出现了仲裁没有任何法律意义上的变化，各方面依然如故，而人事争议案件诉讼则适用《劳动法》由人民法院民事审判庭进行审理。此时各地不少事业单位的工作人员，以为有了司法解释，官司可以得到人民法院公正审理裁决，以保护自己的合法权益。这些当事人对这种两脱离的接轨可能带来的恶果以及诉讼的复杂性没有足够的认识与心理准备，其仲裁申诉往往被人事仲裁委以“不予受理”对待，而当地法院又以“没有受理依据”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“驳回起诉”来“封杀”，这些做法让申诉当事人苦不堪言。
　　出现这样的怪现象，除了部分案件系受理机关与人民法院对个案错误的处理外，没有弄清人事争议与劳动争议之间的区别、共同点以及相关联系也是一个重要的原因。本文试对这类问题作一个粗浅分析，着重引出人事争议案件的管理与受理、法律适用方面的现状、存在的问题与可能的解决方式。
　　本文系人事争议目前存在的现实、现象与问题的纯学理讨论，并就有关问题提出建设性作一次尝试。

　　一、人事争议与劳动争议的共同点：
　　1、争议常见的起动一方当事人（申诉主体），往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方（被申诉主体）为企业、单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，工厂工人职工、国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者、企业家等等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。
　　2、在相对于企业、单位以及政府职能部门劳动者都是弱势群体中的一员。
　　3、人事争议与劳动争议的现行程序法律均适用“一裁两审制”，即要启动司法程序提起诉讼必须经过仲裁这个前置程序。
　　4、根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》。并且均由人民法院的民事审判庭审理，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。
　　5、两类仲裁委均设在国家行政机关（劳动主管机关与人事主管机关）内，一般为其处（科）级单位。
　　6、两类合同凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，所能提出纠纷争议的事项，可形成诉讼的案件非常多。

　　二、人事争议与劳动争议的区别：
　　1、主体之间的不平等：企业、单位相对与劳动者之间存在着不同程序的权利不平等因素。
　　2、建立关系的合同的表现形式不同：人事争议与工作人员之间是聘用合同关系，解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”；劳动争议之间是劳动合同关系，解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”值得注意的是，不论那类合同，凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，故有法官认为“以履行聘用合同发生的争议来界定人事争议范围太大”。
　　3、国家实现管理职能的主体以及管理关系不同：人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间存在的是一种具有直接利害关系的行政法律关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与、各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。
　　4、由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。
　　5、在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委申诉。而事业单位中的人员情形就比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部（具有人事编制的人员）、有聘用制干部（有称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员）、有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委进行申诉（但目前已不是单一的这种情形），其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委申诉。
　　6、目前事业单位的界线已逐渐变得模糊与不清晰，部分非国家正式事业单位享受事业单位待遇或模式经营的如民办学校，或称民办非企业单位如驾校、民办科研机构，中介机构如律师事务所（笔者注：目前税务、社保机构将律师归入私营企业类管理对待）。一般事业单位由民政部门核准颁发《事业单位法人》证照，而原作为事业单位的律师事务所则一直由司法行政机关核发《律师事务所执业许可证》，而无《事业单位法人》证照，但组织机构代码证上原属于事业单位，现已不属此列。可以这样认定凡持有《事业单位法人》证照的单位均系事业单位，只是这些事业单位中的所有制形式存在不同，如学校事业单位，对全民所有制学校一般称为“公办学校”，而非全民所有制的学校一般称“民办学校”，或“社会力量办学”。而企业均应由国家工商行政部门核准颁证根本不存在这类问题，只是依照《公司法》设立的称之为“公司”，相对，一般工厂、经济组织则称之为“企业”。
　　7、劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。而人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系上的部分人事用人及其他关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，而不表现为企业内部行政关系。

　　三、人事争议与劳动争议的关联：
　　1、关于两类争议均适用《劳动法》是否适当的问题。
　　从宏观上说，本文前述各类人员均为社会劳动者，这点应当没有分歧。而为何在处理人事争议案件中，适用《劳动法》会存在困难，有专家学者认为：这是由于“人事关系与劳动关系、人事争议与劳动争议的区分”不易区分所致，因此他们提出只能“参照适用劳动法”的观点。
　　这里存在一个认识误区，也是目前我国从事制度现状的所带来的问题。即劳动关系中，企业与职工之间存在的是劳动法律关系，而调整这一关系的法律法规及配套规范业已基本建立。而人事制度中，基本没有一个可供适用的法律，执行的基本上是人事部、厅、局三级的人事政策性文件规定。而这些文件必然与劳动法律法规处于对立、冲突、相悖、甚至是对抗的。解决这一相关问题，唯一办法，在人事制度改革中逐步地、分类地依据《立法法》制定出台相应的行政法规来替换先前的政策性行政文件。在方面，实行事业单位人员聘用合同制、工伤保险制度、社会保障保险制度已进行尝试向《劳动法》靠拢，希望能够最终实现统一适用法律的结果，只是聘用合同制以及国家机关、事业单位的工伤保险具体规定尚未出台（注：这些规定必须由国务院发布方为行政法规），由于人事争议往往是劳动者对事业单位适用人事政策性文件所致的结果不服所致，仲裁与诉讼的焦点必然落在对这些文件的合法性、合理性、公平性的认定之上，而这些文件必竟不是法律，人民法院认定必然有难度。因此人民法院感到在审理人事争议案件中适用《劳动法》非常棘手。
　　另一方面，人事部于2003-09-29（2003年12月方予公布）出台国人部发〔2003〕30号《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》，《通知》指出“该《规定》（注：法释[2003]13号司法解释）确定了人事争议仲裁制度与司法制度的关系，表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道，同时也对人事争议仲裁工作提出了更高要求，对推动人事争议仲裁制度建设和人事争议仲裁工作的开展将产生重要作用。”、“各地仲裁机构要积极加强与法院的沟通协调，就人事争议仲裁与司法接轨后的工作衔接问题，如受案范围和管辖的确定、强制执行的申请程序、仲裁案卷的移转等进行协商，确立相关的衔接和协调机制，制订有关的工作制度，确保各项工作能按照程序有条不紊地进行”。该《通知》仍存在两个方面问题，（1）、回避了适用《劳动法》问题；（2）、对于原人事政策文件与法律如何“衔接”，也没有作任何实质性工作。在此情形下，人民法院在审理人事争议案件中适用《劳动法》比较困难的现状可能还会持续相当长的一个时期。
　　2、人事关系与劳动关系之间的关联：
　　人事争议与劳动争议是人事关系与劳动关系的实质反映，这一点无法回避。长期以来，人们认为劳动关系是雇用关系、劳资关系，即劳动者的义务是做工，而权利仅仅是挣钱而已。而人事关系则被认为是一种与身俱来的身份以及这一身份所对应权利与待遇关系。因此，认为“人事关系与劳动关系在法律价值、基本原则上均有所不同”。这里暂且不讨论这种观念的对与错，人民法院的编制、任命由人事部门（当然还有组织部门）掌控，最高人民法院也无他法的现状等因素。但这种观点至少反映出部分人对不同的当事人有着不同的价值取向，这种取向无疑难于保证公正、公平的对待案件与案件当事人。
　　劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。人事关系是事业单位通过国家人事行政机关依据人事政策文件规定建立起来的关于劳动权利义务以及非劳动权利义务的社会关系。最高人民法院的法函[2004]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》提到“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容”，这里暂且不做出包含劳动权利的关系就是劳动关系的推定，但它至少清楚表明了人事关系中包含了劳动权利与其他非劳动关系的权利，这些权利中的主要部分是劳动权利，这也表明人事关系与劳动关系之间存在着基于劳动权利为基础的必然关联。
　　从前面对事业单位人员种类现状的分析可见，实际上国家事业单位人员编制现已被锁定，除新分配的大专院校毕业生、退伍军人、事业单位之间人员调动等情形进入事业单位外，基本上编制不会增加。不少事业单位在用人问题上基本采用向社会公开招聘的方法来解决人员不足与专门人员需求问题。这类人员与企业用工实质上没有本质或法律上的区别。根据现行司法解释规定，凡与事业单位签订聘用合同的人员与事业单位发生争议均可到人事争议仲裁委申诉，对这类人员发生的争议适用《劳动法》应当是可以的，这实际上突破了“凡具有人事编制的”限制。今后事业单位与工作人员、员工之间大致可采用两种合同（即聘用合同、劳动合同）。聘用合同者表现为“人事关系”到人事争议仲裁委申诉，而劳动合同者反映为“劳动关系”的到劳动争议仲裁委申诉。此时两类仲裁已没有实质区别，近日南京市的一起人事争议案件中，单位是在工商注册的企业，但所与员工签订的合同，单位到人事局进行了合同鉴证，故当事人只好以此合同到人事争议仲裁委去申诉，这一案例证明了劳动合同与聘用合同没有实质区别，反映了两类关系相互之间存在着内在关联这一点。
　　3、劳动法律法规与人事政策文件的关联：
　　由于人事制度政策依据的现状与下级法院的反映请示，最高人民法院于2004年4月30日出台了法函[2004]30号司法解释性司法文件《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，而该文至今未在《最高人民法院公报》上刊出，《最高人民法院网》、《中国法院网》、《人民法院报网》均未刊出，到是国家人事部网站最先最快独家予以刊出，随后地方部分人事信息网站也随即刊出，这不难看出人事部对此司法文件的欢迎态度。
　　法函[2004]30号第一条规定“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这第一条规定似乎将劳动法律法规与人事政策文件作了一个协调分工，但实质是对其存在的内在关联作了一个分割。
　　借此机会需要说明的是，第一条规定使用了“人事方面的法律规定”，这一点实际上是不存在的，可以用两个例子来说明这一现实：（1）、到目前为止各地的关于人事争议仲裁办法（规定），均没有援引所适用的法律依据，就连被认为的制定最为成功的《北京市人事争议仲裁办法》也没有援引任何法律，而巧妙的称“为公正、及时地处理人事争议，保障争议双方当事人的合法权益，根据本市实际情况，制定本办法。”为依据。（2）、最高人民法院2004年5月18日出台的 法[2004]96号 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”按这一《纪要》有“在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规”规定，在《立法法》施行后至目前国务院并未出台有关“人事方面”的行政法规，既然如此，在审理人事争议案件时，只有过去出台近十年、甚至超过十年之久的政策文件规定可用。即便是这些人事政策文件规定中有部分属于“人事方面的法律规定”，那么在庭审时又如何区分呢？
　　而正确适用程序法是保证实体法得于正确适用的前提条件，按照法函[2004]30号第一条规定会出现两种有意思的情形：（1）、这里暂不论人事部的人事政策文件是否正确、是否可适用于现在状况的问题，人民法院审理人事争议案件时以《劳动法》的相关法律规定作为程序运用去保证人事政策文件正确适用。（2）、《劳动法》及相关法律规定本身由程序法律规范与实体法律规范组成，在审理人事争议案件时可适用其中的劳动程序法律规范，那么适用劳动实体法律规范基层人民法院为何会感到“适用困难”，从而得出“审理人事争议一概适用劳动法势必产生问题”的结论而要求“参照”呢。不过，最高人民法院的起草者必竟是专家，他们给出了一条变通路子，即“但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”来适用劳动实体法律规范。这样既可以缓解基层人民法院的“困难”，也给诉讼当事人提供了一条法律适用的路子与法定适用依据，但其中仍带着一个人事政策文件与劳动实体法律规范适用冲突的矛盾。

　　四、人事争议起诉案件与劳动争议起诉案件在管辖与受理方面的关联：
　　1、仲裁与诉讼的管辖：