广东省保护消费者合法权益条例

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广东省保护消费者合法权益条例

广东省人大常委会


广东省保护消费者合法权益条例
广东省人大常委会


(1989年6月29日广东省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)


第一条 为保护消费者合法权益,加强对商品生产、销售和营业性服务的社会监督,根据《中华人民共和国民法通则》和有关法律、法规的规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称消费者,是指有偿获得生活消费品(以下简称商品)或接受营业性服务(以下简称服务)的个人和单位;生产者、销售者、服务者,是指生产、销售商品和提供服务的单位和个人。
第三条 在本省范围内购买商品、接受服务的消费者,本省范围内的生产者、销售者、服务者,均适用本条例。
第四条 本条例由各级人民政府负责组织实施,以工商行政管理部门为主,物价、商品检验、标准计量、卫生、检疫等有关行政管理部门按各自职责协同贯彻执行。
司法机关、报社、广播电台、电视台和有关人民团体负有依法保护消费者合法权益的责任。
第五条 消费者享有下列权利:
(一)选择商品和服务;
(二)向生产者、销售者、服务者了解商品或服务的质量、价格、安全、卫生等的真实情况;
(三)在商品或服务的质量、价格、安全、卫生、计量等方面有权要求生产者、销售者、服务者执行国家或地方的有关规定。
(四)因商品或服务本身的原因而受到损害时,有权向生产者、销售者、服务者要求修理、更换、退回所购商品以至经济赔偿;在生产者、销售者、服务者拒绝承担责任时,有权向有关部门或消费者委员会投诉,也可依法向人民法院起诉。
(五)少数民族消费者有权要求尊重其民族习惯。
第六条 经县以上(含县)人民政府批准,可组织成立本行政区域消费者委员会。
消费者委员会是社会团体。
消费者委员会的组织工作由工商行政管理部门负责。
第七条 消费者委员会代表消费者依法对商品生产、销售和服务进行社会监督,维护消费者合法权益。其主要职责是:

(一)受理消费者投诉,就投诉内容进行调查、调解或转有关部门或单位处理;
(二)协同行政管理部门对商品质量和服务质量进行测定和监督检查,并可以公布结果;配合有关部门查处伪劣商品;
(三)对损害消费者合法权益的行为进行批评、教育或通过新闻媒介公开披露;
(四)对涉及消费者合法权益的重大事项,可以向生产者、销售者、服务者和有关部门查询,被查询者应予以解决或答复;
(五)参与产品和服务的评优活动;
(六)向消费者提供商品知识和咨询服务;
(七)支持消费者对损害其合法权益的行为提起诉讼;
(八)与国内外消费者组织建立联系,互相配合处理有关投诉。
第八条 对损害消费者合法权益的行为,任何单位和个人均可向有关部门检举。
第九条 报社、广播电台、电视台对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督,任何单位和个人不得干涉、压制。
第十条 企业主管部门、行政管理部门必须在商品和服务的质量、价格、安全、卫生等方面加强管理和监督,严肃查处损害消费者合法权益的行为。对玩忽职守或包庇、纵容损害消费者合法权益行为的,应追究主管人员和直接负责人的责任。
第十一条 生产者、销售者、服务者必须坚持公平、诚实信用的原则,在生产经营活动中遵守下列规定:
(一)生产、销售的商品,必须按照《中华人民共和国标准化法》的规定,符合质量、安全、卫生、计量等标准,达不到质量标准但仍有使用价值并符合安全、卫生要求的商品,需经企业主管部门批准,标明“处理品”字样,方可降价销售;
(二)国家已明令淘汰或禁止生产、销售的商品,不准生产和销售;
(三)过期失效、霉烂变质和危害人身安全或健康的商品,不准销售;
(四)未按规定标明厂名、厂址、生产日期及有效期限的商品,以及未按规定附说明书的商品,不准销售;国内产品的标称和说明书不使用汉字的,不准销售;
(五)未按规定检验或经检验不符合国家强制性标准的进口商品,不准销售;
(六)商品价格、服务收费必须按照国家或地方根据国家有关规定制定的标准和办法定价,并按规定明码标价,不准非法提价、违章收费;
(七)生产、销售商品,不准以假充真、以次充好、以劣充优、假冒商标、短码少秤;
(八)商品、服务广告内容必须真实,不准弄虚作假、蒙骗消费者;
(九)不准搭配推销商品,不准强行增加收费的服务项目;
(十)生产、销售国家规定或双方约定实行包修、包换、包退的商品,必须履行包修、包换、包退的责任;
(十一)国家和本省关于保护消费者合法权益的其他规定。
第十二条 生产者、销售者、服务者违反本条例第十一条规定,尚未构成犯罪的,分别由行政管理部门按各自职权范围和有关规定,给予以下单项或数项合并处罚:
(一)责令向受害人赔礼道歉;
(二)责令无偿修理或退换商品,或无偿重新提供服务;
(三)责令赔偿受害人的实际经济损失;
(四)处以罚款;
(五)没收禁止生产、销售的商品和非法收入;
(六)给予警告;
(七)暂停生产、营业,限期整顿;
(八)撤销生产许可证或专营许可证、质量认可证;
(九)吊销营业执照;
(十)追究主管人员和直接责任人的行政责任。
执行罚没处罚时应给予统一规定的收据,罚没收入按国家和省有关规定上缴财政部门。
生产者、销售者、服务者违反本条例第十一条规定,构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第十三条 消费者在其合法权益受到损害时,可向销售者、服务者或生产者提出合理要求;生产者与消费者有约定的,可向生产者要求按约定执行。销售者、服务者、生产者应在接到消费者来信(包括消费者委员会转交的消费者来信)或来访之日起15日内予以答复或解决。对消费者
委员会转交的消费者来信的处理结果应同时函告消费者委员会。
第十四条 消费者因其合法权益受到损害向销售者、服务者、生产者交涉无效时,可向企业主管部门或所在地有关行政管理部门、消费者委员会投诉,也可依法向人民法院起诉。
企业主管部门、行政管理部门应在接到投诉(包括消费者委员会转交的投诉)之日起三十日内作出处理决定。作出处理决定后应即书面通知当事人。对消费者委员会转交的投诉案件的处理结果应函告消费者委员会。
消费者委员会接到投诉后,除转有关部门或单位处理的以外,应在接到投诉之日起十五日内进行调解。
受理投诉均不得收取费用。
第十五条 消费者对企业主管部门、行政管理部门拒绝受理投诉或受理后不按期限处理,后果严重的,可依法向人民法院起诉。
第十六条 消费者对企业主管部门、行政管理部门作出的处理决定不服的,生产者、销售者、服务者对行政管理部门作出的行政处罚、处理决定不服的,可在接到通知之日起15日内向作出处理部门的上一级机关申请复议,或依法向人民法院起诉。上一级机关应在接到复议申请之日起
三十日内作出答复。对复议决定不服的仍可依法向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由作出处理的部门申请人民法院强制执行。
第十七条 本条例自1989年9月1日起施行。



1989年6月29日
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郴州市人民政府关于印发《郴州市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的通知

湖南省郴州市人民政府


郴州市人民政府关于印发《郴州市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的通知

郴政发〔2009〕5号


各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市集体土地上房屋拆迁安置补偿安置办法》已经报省人民政府批准同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



郴州市人民政府

二○○九年三月一日



郴州市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法



第一条 为加强集体土地上房屋拆迁补偿安置(以下简称“房屋拆迁补偿安置”)工作,维护被拆迁人的合法权益,保障各项建设顺利进行,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内因征收农民集体所有的土地,需要对集体土地上的房屋及附属设施进行拆迁补偿和安置的,适用本办法,国家和省另有规定的,从其规定。

本办法所称被拆迁人,是指在征地中被拆迁房屋及其附属设施的所有权人。

第三条 市人民政府土地行政主管部门统一管理全市范围内房屋拆迁补偿安置工作,并具体负责组织实施苏仙区、北湖区行政区域内房屋拆迁补偿安置工作。

县市人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内房屋拆迁补偿安置工作。

第四条 市、县市区人民政府应加强房屋拆迁补偿安置工作的领导,发改、财政、法制、监察、农经、民政、劳动保障、物价、建设、规划、房产、公安、统计等有关部门应当按照各自职责协助土地行政主管部门做好房屋拆迁补偿安置工作;相关乡镇人民政府、村民委员会应当配合土地行政主管部门做好房屋拆迁补偿安置工作,并负责做好被拆迁人的思想工作。

各级财政应当安排乡镇、村必要的征地拆迁工作经费,保障征地拆迁工作的顺利开展。对房屋拆迁补偿安置工作有突出贡献的单位和个人,由市、县市区人民政府给予表彰和奖励。

第五条 市、县市人民政府在将拟征地项目依法报上一级人民政府审核或审批前,市、县市人民政府土地行政主管部门应发布拟征地公告,或者以拟征地告知书的形式送达被征地集体经济组织和农户。征地告知后,应对征地范围内拟拆迁的房屋及附属设施现状进行调查,调查结果由被拆迁人共同确认,并在确认书上签字盖章。被拆迁人拒不签字盖章的,土地行政主管部门可以采取照像、摄像等方式取证,并将取证结果予以公证,作为实施拆迁补偿安置的依据。

征地告知后,被征地的农村集体经济组织和农户不得在拟征地范围内抢建、突击装修建(构)筑物,抢栽、抢种农作物、林木、花卉或改变土地用途。抢建的建构筑物,建(构)筑物的突击装修,抢栽、抢种的农作物、林木、花卉等,征地时不予补偿。改变土地用途的,按改变前的土地用途补偿。

征地告知后,所在地公安、民政、城乡规划等有关部门应暂停办理被征地村民小组的户口迁入、分户以及房屋改(扩)建用地等审批手续。

第六条 征地方案经依法批准后,由被征地所在地的市、县市人民政府依法进行公告。土地行政主管部门根据经批准的征地方案,会同有关部门拟定征地补偿安置方案,其中包括征地拆迁补偿安置方案,并在被征地所在地的乡镇、村、村民小组公告听取意见,同时告知有要求举行听证的权利。公告期不得少于10天。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的,应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向市、县市人民政府土地行政主管部门提出。要求举行听证会的,应当在告知后5个工作日内向市、县市人民政府土地行政主管部门提出书面申请。

市、县市人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿安置方案的不同意见。对当事人要求听证的,应当举行听证会。确需修改征地补偿安置方案的,应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。

市、县市人民政府土地行政主管部门将征地补偿安置方案报市、县市人民政府审批时,应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况,举行听证会的,还应当附具听证笔录。

被拆迁人应当在公告规定的期限内,持集体土地使用证或其他合法有效证件到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理补偿登记。土地行政主管部门应当组织征地工作人员到现场调查核实。被拆迁人逾期未办理补偿登记的,当地土地行政主管部门可将调查结果作为补偿的依据。

第七条 征地补偿安置方案报市、县市人民政府批准后,由市、县市人民政府土地行政主管部门组织实施。拆迁补偿等各项费用应当在征地补偿安置方案批准之日起3个月内全额支付到位。对未按期全额支付到位的,农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。

拆迁补偿费全额支付到位后,被拆迁人应当在征地补偿安置方案规定的期限内拆迁腾地。拒不腾地的,由市、县市人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地;逾期不执行的,申请人民法院强制执行。

第八条 对补偿标准有争议的,由县级以上人民政府协调;协调不成的,可申请由批准征地的人民政府裁决。因实施征地补偿安置方案引发争议的,由市、县市人民政府协调;协调不成的,由上一级人民政府裁决。

拆迁补偿安置争议不影响征地方案的实施。

第九条 拆迁农村村民房屋一般采用征购和自拆自建两种方式予以补偿安置,并积极推行集中联建公寓式安置。

征购是指按照征购补偿标准给予被拆迁人相应的货币补偿,由被拆迁人自行安置。以征购方式进行补偿安置的,不再安排和批准重建安置用地。

自拆自建安置是指按自拆自建补偿标准给予被拆迁人相应的货币补偿并由被拆迁人所在的集体经济组织提供重建安置用地,经城乡规划、土地行政主管部门依法批准后,由被拆迁人自行建房。

集中联建公寓式安置属于自拆自建安置方式的一种,是指根据城乡建设规划的需要,统一规划重建安置用地,集中建设公寓式楼房用于被拆迁人的安置。具体办法由市人民政府另行制订。

征购和自拆自建的农村村民房屋(含装饰、装修),按房屋的不同结构和等级,按其合法有效的建筑面积补偿。具体补偿标准见附件1,附件1中没有包含的装饰装修项目按附件2规定的标准补偿。

第十条 自拆自建安置,按下列规定办理:

(一)重建安置用地由城乡规划、土地行政主管部门按有关规定审批。有关手续由承担拆迁安置的单位负责承办;

(二)重建安置用地由被拆迁人所在的集体经济组织提供;

(三)重建安置用地的平整,水、电、路三通及重建房屋基础深度超过1.5米的基础部分,由承担拆迁安置的单位补偿;1.5米以内的基础,由被拆迁人负责;

(四)同一拆迁户拥有两处或两处以上宅基地,未拆迁宅基地已达到规定用地面积标准的,不再安置。同一拆迁户有两栋或两栋以上房屋需要拆迁的,只安排一处安置用地;

(五)拆迁农村村民住宅房屋,符合重建安置条件,但不要求安置的,可按征购方式进行补偿,由其自行安置。

第十一条 拆迁农村村民住宅房屋,以户为单位补助搬家补助费和过渡费,具体标准见附件3;由承担拆迁安置的单位安排了过渡周转房的,不予支付过渡费。

第十二条 拆迁农村村民非住宅房屋、城镇居民在农村的房屋,按照征购标准进行补偿,不予安置。

第十三条 拆迁集体土地上的企业的房屋,一律采取征购方式进行拆迁补偿安置,其征购补偿标准按本区域内同类结构农村村民房屋征购补偿标准执行,不予安置。

第十四条 集体土地上的企业的生产用房(不含办公和生活用房)拆迁,涉及到生产设备需要搬迁的,按国家有关规定补偿拆卸、搬运、安装费用。

第十五条 因拆迁造成集体土地上的企业停产、停业的,根据企业上季度的经营状况和税收利润情况按有关规定协商补偿停产停业损失。在征收土地公告发布前已停产停业的,不再补偿停产停业损失。

第十六条 拆迁学校、寺庙、祠堂、村委会和村民小组集体房屋,依照本办法的规定协商办理。

第十七条 征地范围内其他生产、生活附属设施的拆迁补偿见附件4。

第十八条 征地范围内不能搬迁的生产、生活设施或者需要易地重建的水塘、水库、道路、水沟等,按原结构和工程量以及规定的标准补偿;不需要恢复重建的,酌情给予补偿;能够搬迁的生产、生活设施,按国家有关规定补偿拆卸、搬迁、安装费用。

第十九条 拆迁未超过批准使用期限的临时建(构)筑物,比照附件1酌情补偿;违法违章建(构)筑物、超过批准使用期限的临时建(构)筑物和废弃设施不予补偿,由违法违章建(构)筑物、临时建(构)筑物和废弃设施的业主在征地补偿安置方案规定的期限内自行无偿拆除。

第二十条 征地范围内住宅房屋四至10米内零星树木、果树、苗木、花卉的补偿见附件5、附件6、附件7。

第二十一条 征地范围内的坟墓,由土地行政主管部门发布迁坟公告,限期由坟主自行迁移,并经土地行政主管部门核实后按本办法规定补偿迁坟费。逾期未迁移的,由土地行政主管部门会同所在地乡镇人民政府及有关部门处理。

第二十二条 负责集体土地上房屋拆迁补偿安置管理实施工作的人员,违反法律、法规和本办法规定,未经批准擅自扩大或缩小补偿范围,提高或降低补偿标准,截留或挪用补偿费,不履行监督管理职责的,对直接负责的主管人员和其他直接人员依法给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十三条 被拆迁人弄虚作假、伪造、涂改被拆迁房屋有效权属证明文件的,由土地行政主管部门给予警告,责令限期改正。构成违反治安管理行为的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

阻碍国家机关工作人员依法执行拆迁公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十四条 国有农、林、牧、渔场土地上的拆迁补偿安置,乡镇、村公共设施、公益事业建设所使用集体所有土地上的拆迁补偿安置,以及临时用地的拆迁补偿安置,参照本办法执行。

第二十五条 本办法自公布之日起施行。

本办法颁布施行前,按原规定办理;但在本办法颁布实施后,3个月内未将拆迁补偿费支付到位的,按本办法执行。



附件:1.郴州市农村村民房屋含装饰、装修拆迁补偿标准(略)

2.郴州市房屋装饰装修及其他生活设施移装补偿标准(略)

3.郴州市拆迁房屋搬家补助费、过渡费补助标准(略)

4.郴州市生产、生活设施及其他地上附着物补偿标准(略)

5.郴州市零星树木、竹类青苗补偿标准(略)

6.郴州市零星果树、经济林类青苗补偿标准(略)

7.郴州市零星苗木、花卉青苗补偿标准(略)





卡多佐的实用主义法律思想研究

周成泓*

[摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学,其最大特点是注重实用,强调法律的社会目的和社会效果,反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为,裁判方法有四种,即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发,卡多佐赞成法官造法,但认为它只是例外;赞成司法审查,但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。
[关键词]卡多佐;实用主义;实用主义法学;判决方法

本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一,他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入,司法层面的科学(理论)与技术(艺术)逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注,在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟,他是把法官如何造法、如何判案,并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物,对政治或其他问题,追溯其原始而明白其发生的端绪,我们就可获得最明朗的认识。”[1]
一、卡多佐法律思想的来源:实用主义与实用主义法学
(一)实用主义
按照学界的通常看法,卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想,其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派,它于19世纪70年代在美国露头,其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初,通过詹姆斯和杜威等人的活动,实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前,实用主义在美国哲学中一直占据主导地位,甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家,它是一个极其多样的传统,而不是某个单一、融贯的思想流派[2],它最大的特点是重行动反空谈,重效用反虚夸,主张探索、求实、进取;倡导人道主义和乐观、冒险精神[3]。
实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派,它并不是指一个独立的学派,美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类[4]。在美国,首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯,他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念:法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为,逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量,它之所以被夸大,就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中,霍姆斯写道:“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然,这往往是未经道出且不知不觉的判断,然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[5]这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中,格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色,他竭力主张,法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法,即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外,他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源:立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则(包括公共政策)[6]。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德,他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律,以适应当时美国翻天覆地的变化,致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发,他强调法律的社会目的、效果和作用,认为法律是一种社会工程,是社会控制工具之一或首要工具,其任务在于调整各种相互冲突的利益;二十世纪的法律是法律社会化的阶段,法律不仅应当保护个人利益,而且更应强调保护社会利益[7]。正是从这三位实用主义法学家身上,卡多佐吸取了注重实用之精神的养分,逐渐形成了他自己的司法哲学。
二、法官如何判决
在其代表作《司法过程的性质》中,卡多佐认为法官在判案时有双重任务:首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由;然后,确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题,但在绝大多数案件中,第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异,决定了案件有四种裁决方法,即逻辑推理(卡多佐称之为类推规则或哲学方法)、演化方法、传统方法以及社会学方法。
(一)哲学方法(逻辑方法)
法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律,那么,法官从哪里去找这些法律呢?卡多佐认为,如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供,法官就应该服从该法律,并且宪法是高于制定法的;但是,当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时,就还有一个解释的问题,即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释,有学者认为它的核心是“法解释的客观性(科学性)问题”。这一命题又包括三个子论题,其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断?对此若回答说不混入价值判断,问题就简单了,假使不是这样,则涉及第二个论题:法解释的过程中价值判断的混入,究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性?对此若作肯定回答,就称之为主观说,作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题,即“法解释中掺杂一点主观要素的事态,究竟能否作为正常的事态被正当化,或者作为不受欢迎的病态事理而被克服?”[8]一般而言,近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性,学者们存在较多分歧,大致可划分为两派,一派是客观说,此说主张并非百分之百的法解释都是客观的,只是具备一定条件的解释,例如,符合历史进步方向的解释是客观、正确的,这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于,都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高,二者的区别在于,客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的,与之相反,主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。
卡多佐坚持实用主义的进路,在法解释问题上,他认为,在探求制定法的含义时,法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的,而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图,要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,必须提供制定法中被忽略的因素,纠正不确定性,并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题,卡多佐认为:首先,在宪法中,自由决定的方法是占主导地位的方法,宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义,解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题,解释应对宪法进行补充,填补其空缺。至于其他案件,法官解释时主观因素所起的作用要小些,但二者只是程度不同罢了,在本质上并无区别。作为实用主义法学者,卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者,要求严格遵循先例或制定法;而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者,坚持法律解释(法律推理)的实践性,认为法律推理在经过逻辑推导之后,其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量,这些现实的标准包括以下几种评价标准:矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑[9]。
(二)其他方法
在为逻辑方法设定首要地位以后,卡多佐又承认,逻辑方法不可走得太远,有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时,法官就应当抛弃逻辑方法,而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试,而历史方法是追本溯源,经常的情况是,历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法,尤其是土地租赁制度为例,认为“在这些问题上,一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的;它们所体现的,许多都不是现在的思想,更多是昔日的思想;如果与昔日相分离,这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的;因此,为了真正合乎逻辑,它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说,“我们已经埋葬了这些诉讼形式,但它们仍然从坟墓中支配着我们” [10]。不过,卡多佐认为,历史方法也是有限的,它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。
如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由,就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为,习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了,近年来,我们寻求习惯,很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何使用某些既定的规则。因此,不能认为习俗当然具有法律效力,除非已被纳入法典之中。
注重社会学方法是庞德的社会学法学 最为突出的特点,他认为,社会学法学家目前所要解决的主要问题是,在创立、解释和适用法律方面,更加注意与法律有关的社会事实,要研究法律制度和法律学说的实际社会效果,要对法制史进行社会学的研究,要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性,即力求每个案件都能得到妥当的处理。为此,需要研究依不同情况适用法律的制度,包括对司法制度和行政活动之间的关系的研究。庞德还主张,法律是与一定时间、空间的文明密切相关的,它是文明的产物,也是维护文明、推进文明的手段[11]。卡多佐承继了庞德上述法律思想,认为,当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。社会学方法的核心源于当代价值观在法律规范层面的表达,是在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量[12],它以规则对社会的价值作为最高检验标准。至于“社会利益”所指为何,卡多佐认为,社会利益是一个很宽泛的术语,涵盖了许多性质上或多或少有所联系的概念,它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善,也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的收益。
(三)遵循先例、法官造法及司法审查
1.遵循先例
卡多佐的实用主义法学思想在其关于法官造法的论述中表现得最为充分。卡多佐深受耶林法学思想的影响,他认为法官在执行社会政策方面大有可为。不过,与耶林主张法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域进行创造性司法不同,他认为,最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私,遵循先例应当成为规则,而不是一种例外。由于社会看重稳定、秩序、连贯,法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿其固有的路线走下去,但不可走得太远。法官切不可将连续性这一社会价值与形式主义混为一谈。显然,卡多佐认为,这一问题的实质在于平衡相互冲突的价值观而不是宣布基本原理。
2.法官造法
在讨论了遵循先例的问题之后,卡多佐接着又提出了一个问题:法官如何进行利益衡量。对此,他的回答是,他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识,即从生活本身去获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。作为一位维护立法机关和行政机关权威的法官,卡多佐主张法官只能在空白处立法,司法性立法相对于立法机关的立法来说,只能是从属性的。这种观点是法学界、法律界的主流观点,是一种较为稳健的司法哲学。那么又如何保证法官造法的公正性呢?卡多佐以为,法官应当服从于当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标,并以此来塑造他的法律判决,他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中摆脱出来,并将他的司法决定奠基于具有一种客观性质的某些因素之上。卡多佐要求法官在填补法律的空白之际,应更多地考虑社会需求。这充分反映了它的现实主义(实用主义)立场。
3.司法审查
关于法官制定政策的职能、法官扮演这一角色的理由、法官与立法者制定政策的角色之间的差异,卡多佐也有自己独立的观点。尽管他承认法官并无造法的特殊才能,但他认为法官造法天经地义。他说:“这里的要点更多在于人们必须将这一解释的权力放置在什么地方,而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能,那么这种权力就很难放在其他地方。”[13]在后来出版的著作《法律的成长 法律科学的悖论》一书中,卡多佐回答了法官何以比立法者更能胜任这一任务,即法官的时间比立法者的多,且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情。因此,他们可以更好地逐案调整法律,使之适应社会的变局[14]。论及司法立法与立法者立法之间的差异时,前面已经提到,就是卡多佐认为,法官只能在“法律的空隙处”立法。因为卡多佐深知,政府可支配的资源有限,他赞成通过政府调控改良社会,并对司法干预政府存有戒心,他相当尊重——当然也不无限制——立法机关和行政机关的权限。上述持论反映了卡多佐持有的是一种温和的司法审查论,其理论基础正是实用主义。
实用主义从实践、经验和效果三位一体的哲学模式出发,既否定形而上学,也扬起“寻真主义”;既反对决定论和绝对论,以挫败思辨哲学和逻辑分析的锋芒;也揭示了人的生活本性,把高深莫测的玄学拉回人世,使新哲学对人的日常实践具有指导作用。以之一脉相承,实用主义法学反对过分强调法律的逻辑性和严整性,而强调法律的社会目的、效果和作用。作为实用主义法学论者,卡多佐的法学思想立论公允持平,虽赞成法官造法,但也主张维护立法机关和行政机关的权威;承认并肯定法官个人特性对司法的影响,但也认为应当将之融入主流社会价值,而不可率性而为;此外,他主张理论应当切实可行。正是基于此,卡多佐适应社会的发展,紧扣时代脉搏,支持当时罗斯福总统的“新政”,在许多案件的裁决中创立了一系列的法律原则,促进了社会的进步。
卡多佐的法学思想中有许多东西值得我们学习,但笔者以为,其中最为重要的有两点:第一,理论研究必须关注现实,不能为了理论而理论;第二,要与时俱进,理论必须要能够回答时代所提出的新问题。


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[13] [美]本杰明卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.上海:商务印书馆,1998.84.
[14] [美]卡多佐.法律的成长 法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.42.