论保全范围的确定

——新民诉法学习心得体会之保全篇

作者：余秀才[1]

摘要：

新、旧民诉法均规定“保全限于请求的范围”，但对该“请求”具体是指诉讼请求还是保全请求，却无法律或司法解释予以明确，随着新法中行为保全的出现，必将使诉讼请求与保全请求的差别日益突显，如何正确理解之，就成了人民法院保全裁定正确与否的关键。

关键词：

行为保全、诉讼请求、保全请求

一、关于“请求”的两种理解

关于法条“保全限于请求的范围”中“请求”二字，历来存在两种不同的理解：一种认为应以诉讼请求为限，即不得超过诉讼请求，但少于诉讼请求则属申请人对自身权益的处分，这是由不告不理原则所决定的；并且，如果指的保全请求，那法条应表述为“保全限于申请的范围”，因为当事人保全申请书作为上行文，指向的人民法院，故其中一般表述为“申请事项”而非“请求事项”。另一种理解认为，应以申请人保全申请书中的请求（以下简称“保全请求”）为限，例如最高院就认为：“此处的‘请求范围’并非指当事人在本案争议中的诉讼请求本身，而是指其基于该诉讼请求而提出的保全请求的范围”[2]。笔者认为，两种观点均太绝对，不够全面，对此应区别不同情况予以对待。

二、“请求”的具体确定

一般来说，诉讼请求具有目的性质，保全请求具有保障性质，后者是为前者服务的。在同一案件中，两者可能同时产生，也可能先产生任何一个（诉前保全是先有保全请求；立案时一并申请保全，则可视为两者同时产生；诉中保全则先有诉讼请求），但有一点可以确定，即保全请求以诉讼请求为基础和依据，并以诉讼请求的最终实现为目的。两者的区别表现在以下几种情形：

（一）性质相同的情况下的区别

即案件所涉法律关系，亦即案件标的的不同。为便于论述，此处仅以金钱数额为例。

1、保全请求数额≤诉讼请求数额。现实生活中，相当一部分案件并无保全事项，相当于保全数额为零，很多当事人选择保全数额少于诉讼请求数额，更多是基于保全费及保全之必要性考虑。在这种情况下，笔者认为，保全的范围以保全请求为限是正确的，这是对当事人处分权和意思自治的尊重。当然，民诉法同时还规定，人民法院在必要时也可自行决定采取保全措施，故保全范围亦可超过保全请求而达到诉讼请求，但笔者认为，如若如此，则应分别制作两份裁定书，一份是依当事人申请而采取的保全，保全数额与保全请求数额相同；另一份人民法院依职权自行决定而采取的保全。故这仍然只能算是以保全请求为限。

2、保全请求数额＞诉讼请求数额。一般来说这种情况很少见，因为多申请保全要多交保全费，并且你本身都只要求被告承担诉讼请求限额的责任，超额保全明显说不过去，特别是针对银行存款的冻结，根本没有这个必要。但我们需要注意，保全费的收取是有上限的，当保全请求数额达到896000元时，保全费即达到了封顶数额5000元。并且，随着经济的发展，几千元的保全费已经越来越起不到大的制约作用，如若按最高院的观点，一味的以保全请求为限，则必然予人可乘之机，出现大量的、恶意的超诉讼请求申请保全，意图给对方增加压力，争取有利的诉讼地位。同时，从经济学的角度说，利润是从资产的流动中产生的，如相当一部分资产被法院查封，特别是流动资金——银行存款的冻结，不仅会影响其利润，甚至连正常的生产经营都成问题，故这种观点可能会成为一些不法分子打击竞争对手的“合法”手段。因此，笔者认为，在这种情况下，人民法院裁定保全应以诉讼请求为限。

总之，就是衡量诉讼请求与保全请求，以低者为限。

（二）两者性质不同情况下的区别

诉讼请求性质与保全请求性质不同的情形，在传统案件中亦有，最常见的是一方起诉离婚，对方要求分割共同财产并申请财产保全。现在，因为新法在第一百条规定了行为保全，使得两种性质不同的请求更为常见。笔者认为，在这种情况下，往往一个是行为（或人身）的请求，一个是金钱请求，使两者不具可比性，无法确定谁高谁低，故法院裁定保全应尊重当事人的意思，以保全请求为限。当事人申请财产保全则裁定保全财产，当事人申请行为保全，则采取行为保全措施，这是由不告不理原则和意思自治原则所决定的。

结语：

从笔者的论述可知立法者未明确“请求”指的是诉讼请求还是保全请求是明智的，也是有苦衷的，因为的确不可一概而论，应区别不同情况对待。但模糊其辞虽保证了法条的正确性和涵盖性，却给我们理解、适用之带来困难。撰此短文，望能对广大同仁正确理解之有所助益。











北京市政府


北京市建筑企业和勘察设计单位聘用离休退休人员管理若干规定
市政府



第一条 为加强本市建筑企业和勘察设计单位聘用离休退休人员的管理,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 建筑企业( 包括施工企业、城市建设开发企业、建设工程承发包企业,下同)和勘察设计单位聘用离休退休人员,均按本规定管理。
第三条 建筑企业和勘察设计单位确因生产和工作需要,可以聘用离休退休人员。聘用离休退休人员的,必须遵守下列规定:
一、受聘人员身体健康,能够从事所应聘的工作。
二、建筑企业聘用直接从事施工生产的人员,年龄不超过65周岁;从事经济技术管理工作的,年龄不超过70周岁。勘察设计单位聘用人员的年龄和资质问题,由首都规划建设委员会办公室规定。
三、不得聘用已在其他建筑企业或勘察设计单位受聘的人员。
四、不得聘用因丧失劳动能力经劳动或人事部门批准提前离休退休人员。
五、不得任用离休退休人员担任企业的法定代表人和技术经济负责人。
国家对党政机关离休退休人员受聘另有限制性规定的,依照规定办理。
第四条 聘用离休退休人员, 必须按照下列规定报经批准后,方可聘用:
一、全民所有制建筑企业聘用离休退休人员,向上级主管部门申报,由其主管部门核报市城乡建设委员会审批;其他建筑企业报所在区、县城乡建设委员会审批。
二、勘察设计单位聘用离休退休人员,报北京市勘察设计管理处审批。
第五条建筑企业和勘察设计单位聘用离休退休人员,必须与受聘人员签定聘用合同。合同应明确聘用期限、工作任务、聘用报酬等内容。
聘用合同须向受聘的离休退休人员原所在单位和原批准聘用的机关备案。
第六条 建筑企业和勘察设计单位支付给受聘人员的聘用报酬(包括工资、奖金、津贴、补贴等一切收入)标准,分别由市城乡建设委员会和首都规划建设委员会办公室制定。
受聘人员在聘用期间因公伤亡的,处理伤亡事故的全部费用,由聘用单位负担;因病公费医疗费用可由聘用单位与原所在单位协商确定。受聘人员的离休退休金等其他待遇,仍由原单位负担。
国家对党政机关离休退休人员受聘报酬和费用负担另有规定的,依照规定办理。
第七条 建筑企业和勘察设计单位支付给受聘人员的聘用报酬在规定的聘用报酬标准以内的,可在成本费用中列支,超过规定的聘用报酬标准部分,在聘用单位税后留利或自有资金中列支。聘用单位应设立专门的聘用费用会计科目。
第八条 建筑企业和勘察设计单位支付受聘人员聘用报酬,必须按税务机关规定开具个人收入专用凭证。支付的个人报酬符合国家规定的个人收入调节税纳税标准的,对应纳税款必须依法予以代扣代缴。
第九条 建筑企业和勘察设计单位违反本规定的, 由市、区、县建委或市勘察设计管理处给予下列处罚:
一、建筑企业和勘察设计单位违反本规定第三条规定聘用离休退休人员的,责令限期辞退;逾期不辞退的,对责任单位按每人每逾期一个月1000元的标准处以罚款,直至辞退为止,对其主要负责人处100元罚款,并可由其上级主管机关给予行政处分。
二、聘用离休退休人员不按规定申报的,限期补报,并处1000元罚款;逾期不补报的,对责任单位按每人每逾期一个月1000元的标准处以罚款,直至辞退为止,对其主要负责人处以100元罚款,并可由其上级主管单位给予行政处分。
三、聘用离休退休人员合同不按规定申报备案的,责令限期补办备案手续,拒不备案的,对责任单位处1000元罚款。
违反劳动、财政、税收、审计等规定的,由劳动、财政、税务、审计等部门依法处罚。
第十一条 本规定执行过程中有关建筑企业聘用离休退休人员的具体问题,由城乡建设委员会负责解释;有关勘察设计单位聘用离休退休人员的具体问题,由首都规划建设委员会办公室负责解释。
第十二条 本规定自1991年1 月1 日起施行。



1990年12月31日