一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念
马东晓
我国《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念，长期以来有三种不同的理解。（一）指商标代理人，即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人；（二）民法意义上的代理人，即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人；（三）经销商，即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念，其外延小于民法意义上的代理人；而经销商也称销售代理商，严格来讲并不属于民法意义上的代理人，仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点，导致实务中的乱象，而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折，凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审，似乎可以最终为此争议划上句号，笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明，但判决并非无暇。
一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中，并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时，由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中（3）即为“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；”。
2001年再次修改《商标法》时，原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称，“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2，将原《商标法实施细则》第二十七条第一款（3）的内容上升到《商标法》中，作为第十五条。
那么，《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢？其原文为3：
（一）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销，或者，如该国法律许可，还可以要求将该项注册转让给自己，但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
（二）商标所有人如果未经其授权使用，除依从上述第一款规定外，应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（三）本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年，距今已经120多年，而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年，但即使在理论上，关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。
二、论著观点
2000年，国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试，作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中，对“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权，指委托人须有书面的授权书，同意代理人为其办理商标注册事宜，才能确认为合法的授权，而不是指口头的授权或者许可。反之，则视为未经授权。” 4根据这一解释，这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中，作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为，是商标代理人严重违反其职业道德的，是违法的。”，“这次修改《商标法》，在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人，是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里，代理人更加明确地被定义为“商标代理人”，而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中，作者在第十五条的释义项下，首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度，进而指出“需要注意的是，本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外，还包括企业的商务代理人或者代表人，如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称，“一些个人或者公司以抢注他人商标为业，抢注他人商标后，通过转让或者许可使用获取高额报酬，这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”，“因此，修改《商标法》时增加了本条规定，要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时，应当取得被代理人或者被代表人的授权，”7。这里，也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中，明确指出“从本条规定的本意来看，所谓代理商，应该从比较广泛的意义上来理解，因此，如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本规定。”8这里，作者似乎认为，商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念，但应作广泛意义的理解，即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中，如何禁止代理人或代表人恶意注册？”，但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详，既没有指明代理人是否属于商标代理人，也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年，《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此，我们认为，这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时，即使并未签订代理销售合同，如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本条规定。” 10。这里，我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”，而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中，也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系，如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下，代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册，是一种严重违反商业道德的行为，也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同关系时，限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”，在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”，这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是，此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。
三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作，我们可以看到，对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解，先后有“商标代理人说”，“折衷说”（即将代理人扩大解释到包括经销商说）和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会，在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定：“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件，该解释因此具有相当的法律效力，目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样，似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是，这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难，“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定，而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题，致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终，我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解，……公布之后，人们对于这一问题仍有不同的认识，甚至引起了较大的争论，这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后，真的出现了“较大的争议”，2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书，把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中，终审法院在判决中认定“（商标法第十五条）中的代理人即为商标代理人”，进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样，具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示：终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而，“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年，魏启学先生翻译的《商标知识》一书，曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”，文中指出：“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时，对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除，成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此，在这种情况下，作为帮助成员国商标权所有人的方法，可以提出审判请求，请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中，世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中，也明确指出“作为该商标所用商品的代销商，如果以自己的名义申请了该商标注册，第6条（之七）也将适用。”14
四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”，但最高人民法院随后直接提审该案，已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决，最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出，“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”，“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清，并且与最高商标行政主管机关保持了一致，似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是，纵览《巴黎公约》及其第6条之七，可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的，仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15，故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语，则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突，实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件，否定了“商标代理人说”的错误观点，可谓正本清源。
但稍感遗憾的是，判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意，因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道，而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据，机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以，本文赞同蒋洪义先生的观点：“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围，但却把这种观点作为延伸的扩大解释，并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人，也是一种本末倒置的理解。相反，笔者认为，把该条款适用到商标代理人身上的做法，才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
（作者单位：国浩律师集团（北京）事务所合伙律师）
参考文献
1 国家工商行政管理局局长刘敏学，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（1992年12月22日）。
2 国家工商行政管理局局长王众孚，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（2000年12月22日）。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编，中国法制出版社，1995年4月第1版，第493页。
泸州市城市煤油烟污染及环境噪声污染防治管理办法
四川省泸州市人民政府
泸州市城市煤油烟污染及环境噪声污染防治管理办法
第22号
《泸州市城市煤油烟污染及环境噪声污染防治管理办法》已经市政府第44次常务会 议通过，现予发布施行。
市 长
二○○二年八月十九日
第一章 总 则
第一条 为防治城市煤、油烟污染及环境噪声污染，保护和改善生活环境，保障人体健 康，促进经济和社会的可持续发展，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、国务院《建设项目环境保 护管理条例》等有关法律法规，结合泸州市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于泸州市城市建成区及县人民政府所在地镇的煤、油烟污染和环境噪声污染防治。
第三条 各级人民政府应将防治煤、油烟污染和环境噪声污染，作为保护和改善环境质 量重要工作目标，纳入国民经济和社会发展计划及城市建设规划，鼓励和支持开发、推广先进的污染防治技术、产品，综合治理环境污染。
第四条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门对本辖区内的煤、油烟污染和环境噪声污染防治工作实施统一监督管理。
公安、交通、工商、规划建设、文化、卫生、城管等行政管理部门依照各自职责，依法实施监督管理。
第五条 各煤、油烟污染和环境噪声污染排放单位和经营者应采取积极措施，承担治理、消除污染和赔偿污染损失的义务，防止对环境造成污染。
第六条 任何单位和个人都有保护环境的义务，有权对造成污染的单位和经营者进行举报和投诉，并要求赔偿因污染造成的损失。
第二章 监督管理
第七条 县级以上人民政府对煤、油烟污染和环境噪声污染依法实行综合整治，成立污染防治领导机构，指导、协调和监督各有关管理部门的污染防治管理工作。
第八条 各有关管理部门应根据各自职责，结合本办法规定制定相关 污染防治管理措施，每年向本级政府煤、油烟污染和环境噪声污染防治领导机构报告管理和执行情况。
第九条 各有关管理部门应当对职责管辖范围内的环境污染投诉、环境违法行为的举报及时查处。
受理环境污染投诉、环境违法行为举报的电话由市、县政府煤、油烟污染和环境噪声污染防治领导机构统一向社会公布。
第十条 建设项目应依法办理环境影响评价审批和环保验收手续。
饮食娱乐业在办理营业执照前，应先到环境保护行政主管部门报批环境影响报告书（表 ），再依法向工商、文化、卫生等行政管理部门申领营业执照和办理其他审批手续。
第十一条 所有排放污染物的单位（含个体经营者）应进行污染物排放申报登记，污染严重的应领取排放污染物许可证。
排放污染物许可证由环境保护行政主管部门颁发，并实行年度审查验证。
第十二条 排污单位和经营者应当保持污染防治设施的正常使用；拆除或闲置污染防治设施必须在15日前报环境保护行政主管部门批准。
第十三条 各有关管理部门应当依法在职责管辖范围内对排放污染物的单位和经营者进行现场检查，被检查的单位和经营者必须如实反映情况。监督管理部门应当为被检查单位和 经营者保守技术、业务秘密。
监督检查人员进行现场检查必须2人以上，并出示执法证件。
第三章 煤、油烟污染防治
第十四条 城市建成区为限制使用原煤区域，各县人民政府自行划定本地区限制使用原煤的区域。实行统一规划，分期实施。
第十五条 划定为限制使用原煤的区域内不得审批新建使用燃煤锅炉、茶水炉及燃煤炉灶。
第十六条 在限制使用原煤区域内的单位和经营者，由环境保护行政主管部门限期停止使用原煤，改用天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源。
第十七条 划定在限制使用原煤区域以外的单位和经营者应使用低硫、低灰份的型煤或其他清洁燃料。
第十八条 饮食业的选址应符合城市规划和环境功能区的要求，严格限制在居民住宅楼和未设立专用烟道的商住楼兴办。
第十九条 已兴办产生油烟污染的饮食业由同级人民政府和环境保护行政主管部门按照其权限限期治理，对经限期治理逾期未达标的，由工商行政管理部门对其依法办理变更登记或注销登记。
对无证、照或证、照不全的饮食业，由工商行政管理部门依法予以取缔。
第二十条 所有产生油烟的饮食业应当限期安装有效的油烟净化装置，并通过专用的油烟排气筒排放，净化率和排放浓度必须达到《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483—2 001）。油烟排气筒的高度和位置，不能影响周围的居民生活环境。
第二十一条 严格限制户外经营产生煤、油烟污染或环境噪声污染的烧、烤、煎、炸等各类食品加工。
第四章 环境噪声污染防治
第二十二条 建筑施工单位应在开工前15日内向环境保护行政主管部门进行排污申报登记，方开工建设。
未进行排污申报登记擅自开工建设的，由环境保护行政主管部门限期补办；逾期未补办，且 生环境噪声污染严重的，由环境保护行政主管部门会同建设行政主管部门采取措施，必要时，可制止施工作业。
第二十三条 建筑施工单位必须合理确定建设工期，采取降噪措施，符合国家规定的《建筑施工场界噪声限值》（GB12523—90），有效防止建筑施工噪声对环境的污染。
第二十四条 在城市市区噪声敏感区域内禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业。对擅自施工作业的，由环境保护行政主管部门会同建设行政主管部门采取措施，予以制止。
因建筑施工工艺要求或者特殊需要必须连续作业的，施工单位须持县级以上人民政府或规划建设行政主管部门证明，到环境保护行政主管部门办理审批手续，并公告附近居民。
抢险、抢修作业可先行施工，并在2日内持相关证明补办审批手续。
第二十五条 公安机关应根据城市环境噪声功能区的需要，具体划定机动车辆禁鸣的区域、路段和时间，设置禁鸣标志，实行机动车辆噪声控制，并逐步扩大禁鸣范围。
行驶的机动车辆应装备消声器和符合规定的喇叭，并保持性能良好。所排放的噪声不得超过国家《机动车辆允许噪声标准》中的排放标准，超标车辆不得上路行使。
第二十六条 机动船舶在城市市区内航行必须按照规定使用声响装置，港口、码头等作业应当采取措施，控制机具作业噪声，减轻噪声对周围生活环境的影响。
第二十七条 不得在居民住宅楼内以及可能干扰学校、医院、机关正常生活、学习、工作秩序的地点兴办文化娱乐场所。
在前款规定区域内已兴办的文化娱乐场所，造成严重环境噪声污染的，由县级以上人民政府和环境保护行政主管部门依照其规定权限决定限期治理。
新建营业性的文化娱乐场所必须采取有效噪声污染防治措施，使边界噪声达到国家规定的噪声排放标准。不符合国家规定的环境噪声排放标准的，环境保护行政主管部门不得发放排放污染物许可证，文化行政管理部门不得核发文化经营许可证，工商行政管理部门不得核发营业执照。
经营中的文化娱乐场所，其经营者必须采取有效的隔、吸音等降噪措施，控制音响的声量；有超标、扰民行为的，由环境保护行政主管部门采取措施，控制噪声污染。
对无证、照或证、照不全的文化娱乐场所，由工商行政管理部门依法予以取缔。
第二十八条 居民小区和居民楼内，不得新建金属加工、木材加工、车辆修理及其他产生噪声污染的企业。
居民小区和居民楼内已兴办的上述企业，造成严重环境噪声污染的，由县级以上人民政府和环境保护行政主管部门按照规定权限决定限期治理。
第二十九条 在经营活动中使用空调器、冷却塔等产生环境噪声污染 的单位，应采取有效措施，使其边界噪声达到国家规定的环境噪声排放标准。
第三十条 禁止在商业经营活动中使用高音喇叭或采用发出其他高噪声的方法招揽顾客、宣传商品或进行商品促销活动。
第三十一条 禁止午间、夜间进行产生噪声扰民的室内装饰、装修作业。
第三十二条 使用家用电器、乐器或者进行其他家庭室内娱乐活动时，应当控制音量或者采取其他有效措施，避免对周围居民造成环境噪声污染。
第五章 法律责任
第三十三条 违反本办法第十条规定，未办理环境影响评价审批手续的，按照国务院《 建设项目环境保护管理条例》第二十四条规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续，擅自开工建设的，责令停止建设，可处10万元以下罚款。
第三十四条 有以下行为的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止违法行为，按照《中华人民共和国大气污染防治法》第四十六条和《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第四十九条、第五十五条规定，给予警告或罚款：
（一）拒报或谎报有关排污申报登记事项的；
（二）拒绝接受现场检查或在被检查时弄虚作假的。
第三十五条 违反本办法第二十条规定，饮食业经营者未采取有效污染防治措施，致使排放的油烟对附近居住区环境造成污染的，按照《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，可处5万元以 下罚款。
第三十六条 违反本办法第十六条规定，限期停止使用原煤后，仍继续使用的，按照《 中华人民共和国大气污染防治法》第五十一条规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令拆除或者没收高污染燃料设施。
第三十七条 违反本办法第二十四条第一款、第二十七条、第二十九条规定，按照《中 华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十六条、第五十九条规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令改正，并视情节给予警告或处5万元以下罚款。
其中，违反本办法第二十七条第二款规定的，还可按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十二条规定处理，并可由工商行政管理部门依法变更登记或注销登记。
第三十八条 违反本办法第二十八条规定的，由县级以上人民政府和环境保护行政主管部门依照规定权限按《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十二条规定处理。
第三十九条 违反本办法第二十五条第二款、第三十条、第三十一条 、第三十二条规定的，按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十七条、第五十八条、第六十条规定，由公安机关给予处罚。
第四十条 违反本办法第二十一条规定的，按国家有关规定予以处罚。
第四十一条 违法本办法第二十六条规定，由港务监督机构按照国家有关规定予以处罚。
第四十二条 各有关管理部门的管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十三条 “夜间”是指北京时间二十二时至次日六时；“午间”是指十二时至十四时三十分。
第四十四条 本办法由泸州市环境保护局负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行。