国际货运代理纠纷法律适用问题初探/王海亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 05:18:02   浏览:9450   来源:法律资料网
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  随着集装箱运输和国际多式联运的发展,国际货运代理企业的经营范围也呈现多元化发展的趋势。概括来讲,国际货运代理企业的发展经历了由狭义代理人向广义代理人、由海上货物运输的辅助人向当事人的转变过程。

在货运代理的初期阶段,货运代理企业的主要业务是接受货主(包括发货人和收货人)的委托,为其办理租船订舱、报关、商检、检疫等事项,通过提供服务来收取佣金或称代理费。此时,货运代理企业的身份是单纯的代理人,称其为传统意义上的货运代理人意即狭义的货运代理人。

随着集装箱运输的发展和海上贸易的扩大,货运代理企业开始向货主提供更多元化的服务。除了代理货主与承运人订立海上货物运输合同,向海关、检验检疫等主管部门办理货物进出口所必需的手续外,还向货主提供与海上货物运输有关的其他服务,如为货物提供仓储、集装箱拼装拆箱、中转、短途运输、熏蒸等具体服务。此时,货运代理企业不再仅仅是货主的代理人,而且成为与海上运输相关综合服务的提供者,此时的货运代理企业称之为广义的货运代理人。

狭义的货运代理人和货主之间是典型的委托合同关系,根据合同法的规定,委托代理合同中的受托人承担过错责任,即货运代理人只要本身没有过失,谨慎履行其作为代理人的义务,即使货主在货运代理过程中遭受了损失,他也不承担任何责任。海事审判实践中,对货运代理合同的定性也一直是委托合同。随着货运代理企业经营范围的发展,在货运代理业务中具体环节中的纠纷类型也呈多样化发展的趋势,仅仅适用委托合同的规定可能很难解决日益复杂的纠纷。此外,当货运代理企业成为运输合同的当事人时,其与经营船舶的实际承运人也有一定的区别。上述货运代理企业经营范围多元化发展的趋势对既有的海事审判理论和规则提出挑战。

在海事审判实践中,无论是广义的货运代理人还是狭义的货运代理人,货运代理企业在履行合同义务过程中出现的纠纷,都被定性为货运代理合同纠纷,主要适用合同法的规定来处理。而当货运代理企业成为运输合同的当事人时,其在履行合同义务过程中出现的纠纷,就被定性为运输合同纠纷,主要适用海商法的规定来处理。

如前所述,如果广义货运代理人与货主的纠纷发生在订舱、报关、报检环节中,处理时与狭义货运代理人一样,适用委托合同的相关规定。但如果纠纷发生在仓储、集装箱拼装拆箱、包装、短途运输、熏蒸等环节中,是否还按照委托合同的原则进行处理?笔者认为,此时货运代理企业已不再是货主的代理人,双方之间的合同关系也不再是委托合同,而是根据双方具体的合同权利义务来确定其合同的性质。因为“货运代理”系普通法系“Freight Forwarder”的中文翻译,是约定俗成的用法。“货运代理人”是一个商业概念而不是严格意义上的法律概念。因此,不能简单把货运代理合同等同于委托合同。另外,在实务操作中,货主只关心货运事务能否完成,并不关心货运代理企业如何完成货运事务。这也是货主与货运代理企业约定一笔一揽子费用作为完成全部货运事务对价的原因。

同样是基于上述考虑,货主在将仓储、集装箱拼装拆箱、包装、短途运输、熏蒸等货运事项交由货运代理企业办理时,关注的也是这些事项的处理结果,并不注重由谁来具体完成。货主委托货运代理企业与第三人订立合同仅限于海上货物运输合同,他无意委托货运代理企业代其就货运的每一个环节与仓储单位、堆场、车队、熏蒸企业分别订立合同。而且,随着货运代理企业经营范围的不断扩大,许多货运代理企业自己也具备独立完成上述货运事务一部分甚至全部的能力。因此,应认为货主与货运代理企业就上述货运事务存在一个总的服务合同,货运代理企业的义务是完成上述货运事务,货主的义务是支付相应的费用。上述合同不属于合同法规定的有名合同,对该合同的法律适用,应当按照合同法第一百二十四条的规定,即在合同法或者其他法律没有明文规定的情况下,应当参照合同法分则中与其最相类似的规定进行处理。具体而言,上述货运事务根据性质的不同,可以分为以下几类合同进行处理。

1.参照承揽合同处理的货运事务。承揽合同属于完成工作成果的合同。承揽人的义务是完成工作,交付工作成果,定做人的义务是支付报酬。货主将集装箱拼装拆箱、包装、熏蒸等货运事项交由货运代理企业办理时,其注重的是货运代理企业办理上述事项的成果。在这些环节出现纠纷时,应适用承揽合同的原则进行处理。由于承揽合同中承揽人应承担严格责任,故货运代理企业此时不能以自己没有过错为由拒绝承担责任。值得注意的是,在承揽合同中承揽人应亲自完成主要工作,如其将承揽的主要工作交由第三人完成时,应经定作人同意,否则定做人可以解除合同。笔者认为该规定不应适用于货运代理企业。如前所述,货主将货运事项交给货运代理企业办理时,其关心的是货运事项的处理结果,并不在意货运代理企业是否亲自完成货运事项,赋予货主合同的解除权不符合双方订立合同的目的。此时,要求货运代理企业就第三人完成的货运事项向货主负责更符合当事人的意愿。

2.参照仓储合同处理的货运事务。仓储合同中保管人的义务是妥善保管存货人交付的仓储物,存货人的义务是支付仓储费用。货主将货物的仓储事项交由货运代理企业办理时,应适用仓储合同的原则进行处理。合同法规定,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。由于保管不善意味着保管人存在过错,故保管人承担的是过错责任。与委托合同相同,过错的举证责任在于保管人,即当仓储物发生毁损、灭失时,保管人应当就自己尽到妥善保管的义务(不存在过错)负责举证,否则就不能免除赔偿责任。

3.参照货运合同处理的货运事务。货运合同中承运人的义务是将货物从起运地点运输到约定地点,托运人或者收货人的义务是支付运输费用。货主将货物的短途运输事项交由货运代理企业办理时,应适用货运合同的原则进行处理。由于货运合同承运人应承担严格责任,故货运代理企业此时也不能以自己没有过错为由拒绝承担责任,仅当其证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成时,货运代理企业才可免除损害赔偿责任。

(作者单位:天津市高级人民法院)
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关于资源综合利用及其他产品增值税政策的补充的通知

财政部 国家税务总局


关于资源综合利用及其他产品增值税政策的补充的通知

财税[2009]163号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务总局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,新疆生产建设兵团财务局:  

  《财政部国家税务总局关于资源综合利用及其他产品增值税政策的通知》(财税[2008]156号)发布后,各地陆续反映一些垃圾发电和资源综合利用水泥适用政策问题。为促进资源综合利用,推动循环经济发展,经研究,现补充通知如下:

  一、财税[2008]156号第三条第(二)项“以垃圾为燃料生产的电力或者热力”的规定,包括利用垃圾发酵产生的沼气生产销售的电力或者热力。

  二、将财税[2008]156号文件第三条第五项规定调整为:

  采用旋窑法工艺生产的水泥(包括水泥熟料,下同)或者外购水泥熟料采用研磨工艺生产的水泥,水泥生产原料中掺兑废渣比例不低于30%。

  1.对采用旋窑法工艺经生料烧制和熟料研磨阶段生产的水泥,其掺兑废渣比例计算公式为:

  掺兑废渣比例=(生料烧制阶段掺兑废渣数量+熟料研磨阶段掺兑废渣数量)÷(除废渣以外的生料数量+生料烧制和熟料研磨阶段掺兑废渣数量+其他材料数量)×100%

  2.对外购水泥熟料采用研磨工艺生产的水泥,其掺兑废渣比例计算公式为:

  掺兑废渣比例=熟料研磨阶段掺兑废渣数量÷(熟料数量+熟料研磨阶段掺兑废渣数量+其他材料数量)×100%

  三、本通知自2008年7月1日起执行。财税[2008]156号第三条第五项规定同时废止。

                 

                               财政部 国家税务总局

                              二○○九 年十二月二十九日



回归法理学理想的精神家园
——读周永坤著《论自由的法律》

高军
(江苏常州江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


中国法学是近代以降西学东渐的产物,经晚清沈家本、伍庭芳及民国时期东吴、朝阳诸法律先贤筚路蓝缕,始初呈一派蔚然之气象,然终因历史变革之缘故而学脉中绝。中华人民共和国建国后相当长的一段时间里,“阶级斗争为纲”笼罩下的法律彻底沦为“无产阶级专政”的“刀把子”,甚至法学专业一度曾被取消,至于法理学更成了论证阶级斗争、无产阶级专政合理性的工具。改革开放后,法学界尤其法理学界一个重要的任务就是批判阶级斗争法学,破除“左”的法学教条主义,在废墟之上重建法学学科。作为改革开放后诞生的第一批法学家中的翘楚,周永坤教授秉承东吴法律传统,一直以无畏的理论勇气、犀利的批判精神、卓越的学术见地、强烈的现实主义关怀而特立独行于学界。最近,山东人民出版社出版了周永坤教授的《论自由的法律》,这是作者从事法理学研究二十多年的一个学术总结,她不同于一般的论文集,而是按照一定的中心予以组织,浑然自成体系的一部学术专著。
阅读这部著作,可以发现,这是一部见证改革开放后中国法理学的发展,体现作者追求自由、平等与人的全面解放的学术心路历程的专著。从中可以看出,作者法理学研究重点围绕以下几个方面展开。
一、批判法理学研究中的教条主义
新中国的法学研究从一开始就患上了严重的“从理论出发”的教条主义症,它使法学脱离了真正意义的学术研究轨道,而只知道从所谓的经典中机械地寻章摘句,最终沦为语录的拼凑和意识形态的打手。法理学研究要取得发展,必须全面清除教条主义的影响。作者从投身法理学研究领域的那一天起,即对法律教条主义展开了不遗余力的批判。
首先,作者对作为教条主义法学重要基础的“经济决定论”进行了深刻的批判。早在1987年,作者便写作《生活方式与法的关系》一文,对生活方式与法的关系进行了探讨,向作为教条主义法学基础之一的“经济决定论”提出了挑战,以生活方式对法律的作用来证明法律产生的基础是多元的。在另一篇《法律经济决定论评析》一文中,作者从正面对主流法理学基本假设提出质疑,批判了法律经济决定论,并着重论述了马克思恩格斯晚年对经济决定论纠偏的思想,从历史哲学的角度纠正了长期以来对马恩思想的误读,并指出经济决定论对立法、法律实施和对法学尤其是法理学的发展的负效应。《法学家与法律现代化》一文中,作者还批判了机械的经济决定论忽略了主体选择对法律发展的决定作用,指出,无论是内发型还是外发型法律现代化,法学家均起了关键性的主导作用。
其次,作者与教条主义法学的另一个基础——“统治阶级意志论”进行了不遗余力的斗争。教条主义法理学关于“法律是什么”的理论核心判断是“统治阶级意志论”,它建立在国家本位、阶级本位之上,将法律当成一种国家、阶级现象,对法律的产生、体系、功能、发展等一系列问题都教条地从国家、阶级中求解答,这实际上隐含了一幅等级特权的法律理想,成为人的自由与解放的严重观念障碍。在《法律——理性和意志的复合体》一文中,作者从分析“法律是什么”这一古老的但却是法理学研究的核心命题入手,对西方法律思想史上法律理性论和法律意志论争论进行了系统的考察,从宏观上对理性论和意志论进行比较,批判了统治阶级意志论。同时,通过对马克思统治阶级意志论的剖析,指出马克思统治阶级意志论并没有完全抛弃理性的思维方式,马克思一方面讲法是统治阶级的意志,另一方面又说立法者“是表达法律而不是发明法律”,认为意志之上有一个更高的标准。通过以上论述,作者从根源上向实践中“新意志论”的理论基础提出挑战,进而认为法律是理性和意志的复合体。对于法律的理性和意志问题,必然涉及到法律强制性与正当性的关系的命题,在《论法律的强制性与正当性》一文中,作者运用历史的、逻辑的、价值的、社会学的分析方法,批判了法律强制论,强调指出,在法律强制性与正当性关系上,法律的正当性高于强制性,只有建立在正当性之上的强制才是法律的强制,否则便是赤裸裸的暴力,正当与否是法律与赤裸裸暴力的分野。
第三,作者还从规范学术批评的视角对法学教条主义进行了批判。针对1990年代中期宪法和法理学界中奉教条主义为圭臬的某些人所掀起的,对不同于传统的学术观点施以政治棍棒的政治批判之风,作者发表《确立学术批评规范》、《坚持实践标准,进一步清除法律教条主义》等论文,提出法学研究中学术批评应当遵循科学的标准,以期推进正常的学术批评,阻止“文革”式批判的蔓延,同时,提出法理学研究必须坚持实践的标准。
二、反思、批判中国传统法律文化
上世纪九十年代,中国法学界刮起了一股势力强劲的法治“本土资源”风。法治“本土资源”说以美国学者吉尔兹的“地方性知识”为立论基础,其提出迎合了当时文化保守主义思潮,受到官方的追捧,并在年青学子中颇有市场,对我国法治现代化建设的理论和实践形成了一定的冲击,并在某种程度上导致了观念的混乱。针对这种现象,在对传统法律文化作系统考察的基础上,作者对传统法律文化进行了深刻的反思和批判。
首先,作者将中国传统法律文化放到人类法律文化的背景下,从中西方法律文化比较的角度来认识。在《中国法律现代化与西方法律文化》一文中,作者回顾了中国法律现代化的历程,指出中国传统法律文化具有“被动性、恐惧性;实用性、急功近利;重形式、轻精神;重国家,轻个人”等特点,认为在中国传统法律文化现代化的过程中存在着大量的内在冲突。《国家与法律的关系——法文化解读》一文则是从国家和社会的关系出发进行法文化的探讨,认为西方法律文化是社会主导型文化,其特点是法治和人权。而中国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化,这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在另一篇《超越自我——法律现代化与法文化转型》中,作者较早地运用了公私法文化的分类,指出西方法律现代化的过程就是复兴罗马法的旗号下的私法发展、形成私法精神并进而普及于公法、改造公法、最终形成私法文化的法文化类型嬗变的过程。指出中国发达的公法文化传统,分析了公法文化的现状,提出中国法律现代的目标是完备私法和公法私法化。
其次,作者还从国家和市民社会的角度,分析了现代法治社会构建的社会基础。1996年春,中国领导人选择了“依法治国,建设社会主义法治国家”战略目标,如何实现法治成为学术界关注的热点。次年,作者发表《社会优位理念与法治国家》一文,认为法治国家的核心要求是国家权力运作的法律化,就是说,国家应当在社会所确立的法律之下。而国家优位理念是当代中国走向法治的最大障碍,实现法治首先必须确立社会优于国家的理念。针对中国法律国家主义观念盛行的状况,同年发表的《法律国家主义评析》一文从认识论和法律实践两个层面上剖析了法律国家主义的危害,指出其所奉行的国家神圣观念颠倒了人与人创造物的关系,使人成了自身创造物的附属品。提出塑造以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论及法律行为模式的“法律社会主义”。
《吸收古代类法治文化,建设自由法治社会》一文是作者法律文化研究的总结之作。在该文中,针对“法治本土资源”说立论的“地方必知识”基础,作者认为,法治得以建立的前提是承认法治的普适性理念和制度,不承认普适性的价值和制度就谈不上法治。同时,作者认为正像一切理解都难免具有片面性一样,将中国社会看作人治社会,将西方主流社会看作法治社会也必然会遗漏掉许多重要的知识。因此,作者创造性地提出了“类法治”的概念,指出中国古代人治社会中存在着某些零星的类似和接近于西方法治精神的文化。对于传统类法治文化的现代价值,作者认为,当代西方的问题主要是偏执于工具理性的“现代性问题”,因此,中国古代类法治文化中的人文精神可以作为西方现代性问题的“缓解剂”,但也就是仅此而已。21世纪不可能是东方文化的世纪,21世纪的主流文化只能是西方文化合乎逻辑的发展。当然,这种文化又不是纯西方的,而是一种新的“世界文化”。我国建设社会主义法治国家,古代类法治文化给我们的智慧不仅在于其内容,更在于其遭遇,在于从类法治文化的消亡中体悟到太多的东西,所以应当对传统类法治文化加以改造以为当代中国的法治建设所用。
三、密切关注中国社会现实,从法理角度寻求社会问题的解决思路
与一些所谓的“关在书斋里,一个劲地抽烟猛想”的学者所不同的是,密切关注当代中国的社会现实,从法理的角度来解释社会发展过程中的现象,探索社会问题的解决办法是作者治学的一贯风格。
1.作者一直关注整体法律的良性运作。我国改革开放后变法过于频繁,立法尤其是行政立法的随意很大,由于30多年的人治积习,加之改革开放本身是以“坏规矩”为特色,法律的难行便于改革开放同在,而公民守法状况则更是普遍堪忧。针对这种现象,从1980年代后期开始,作者陆续发表《法的稳定性》、《守法论》、《法的实现相关要素分析》、《宏观调控的法治化》等论文,对整体法律的良性运作提出了具体的建议。1999年,作者发表《法的安定》一文,在学术界比较早的提出了“法的安定”的概念,并全面地分析了这一概念的科学内涵及要求。
2.作者高度关注司法实践,努力促进司法制度与司法理念的合理化,推进司法公正。在《当代中国的法律解释与法治的冲突》、《效力冲突与法律选择》、《法官查找法律的权力》等一系列论文中,作者提出在我国应当建立司法规范审查制度、赋予法官查找法律的权力等有价值的建议。作者还通过对婚内强奸案、组织“男男卖淫案”等具体案件的分析,澄清了司法实践中一些带有导向性的错误观念。而在《正义的成本与法治》、《定罪量刑不亦考量民愤》等论文中,作者指出正义的实现必须要考虑成本问题,以及民愤具有主观性、非理性、不确定性等特点,如果以民愤这样的非理性的成份来左右司法,其结果不但破坏了法律,也侵犯了犯罪嫌疑人的权利,降低了司法公正。另外,针对当前司法系统片面重视调解,甚至导致强制调解在司法实践中大行其道的现象,作者在《法治的纠纷解决机制》一文中指出,有利于自由的司法只能是法治的司法,人治的司法不可避免地影响人的自由,目前强化信访制度是一个建立在错误的理论之上的错误的制度选择,唯一正确的选择是强化法院的功能,将信访机构还原为一个下情上达的信息传递机构。
四、对法理学基本范畴及方法论进行了深入的研究
法理学学科的真正独立,以及法理学研究水平的高低,都建立在科学的法理学基本范畴及方法论的基础之上。作者对这两个方面研究都倾注了大量的心血,并取得了丰硕的成果。
1.作者对法理学基本范畴的研究代表了学术界最高的成就。长期以来,法理学基本范畴研究是我国法理学研究的一个薄弱环节。作者对法理学的一些基本范畴特别是对法律责任及诉权的研究,从理论深度上来看,迄今为止,均代表了法理学界的最高研究水平。
2.作者对法理学方法论研究予以了高度关注。在《法学研究中的价值处理》一文中,作者批判了传统法理学“统治工具论”中反价值基础,对法学研究中的价值处理问题系统地作了历史的、实证的考察和疏理,从价值研究在法学史的存在与发展样态,理解负责任的法学应当是追求自由的法学。在《理论创新与结构重组》一文中,作者分析了中国法理学缺乏本土文化支撑、学术积累不厚且又缺乏反思精神,面对全方位的社会变革与汹涌而来的全球化浪潮,其危机是显然的,作者将其形象地喻为“青春期危机”, 指出渡过危机必须实现“从‘规律学’到‘规则学’、调整同意识形态的关系、从‘解释性、证成性’法理学到‘解释性、评价性’法理学、从中国国家法理学到一般法理学、从封闭的法理学到开放的法理学、从法学方法论到法律方法论、从一元法学到多元法学”等8个方面的变革。
结语:回归法理学理想的精神家园
长期以来,在唯科学主义的笼罩下,我国法理学以描述实在法即“法律是什么”、追求法律规律为目标,对应然法即“法律应当是什么”缺少应有的关注,这导致了法律理想的缺失。作者自从事法理学研究以来,始终为构建自由、平等的法理学而上下求索。在作者的上述研究中,均贯穿着自由、平等的学术追求。此外,作者还发表了一系列集中体现作者法理学价值追求的论文。在《法学的学科定位与法学方法》一文中,作者从人类知识体系定位的角度出发,明确指出法学在学科体系分类中属于规范学科,它的目标是寻求达于善,即自由、平等、公平、正义的方法,而不是追求所谓的规律。另外,作者还在《全球化与法学思维方式的革命》、《世界法与法的世界化》等论文中,从全球视野的角度对中国法理学进行了研究,以期确立法理学自由、平等的价值定位。同样,也正是基于全球的视野,并基于从西方法律思想史角度的考察,作者在《法治是社会主义底线》一文中,探寻了法治的历史之源,指出马克思恩格斯思想本质上是法治的,提出法治是社会主义底线的正确论断。


本文已发表在《江南大学学报》2008年第1期,转引请注明出处,谢谢!