思想在碰撞中向前发展/李怡平

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 23:29:56   浏览:9702   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平


【摘要】思想创新是一个民族生命力所在,就具体的生活时间而言,思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展,有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的,本质的东西,而美国这个历史并不长的国家,尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰,但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习,本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学;前现代主义;后现代主义;美国法律思想


作者首先将法理学做了扩大解释:“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角,包括但不限于哲学的,社会学的,历史学的和文化的视角”,所以这本书是从多种多样的视角解释,描述法律的本质和实践,及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系,而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处,也经过了从前现代主义到现代主义,再到目前的后现代主义阶段,但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程,美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了,不得不说是一个奇迹,但是在作者的描述中,我们可以看到,这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的,而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓:从前现代主义的转世论和末世论,人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源,新教改革在对教会权威的挑战,对内心自由的强调,和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中,建设了一种新的现代主义的世界观,而现代主义在经过了理性主义,经验主义,超验主义和后期危机四个阶段之后,进入了“解构即正义”的后现代主义,尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段,人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源,它们的区别在于对时间或者历史的不同描述,而相信存在着自然法原则,这也是前现代美国法律思想的一个根本特征,而前现代美国法理学的第二个明显特征是,忠于法律科学的思想,18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼,斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕,他和他的追随者们也在对教会权威的挑战,对内心自由的强调,和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中,建设了一种新的现代主义的世界观,这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16,17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现,而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来,作者称之为理性主义阶段。在这个阶段,学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础,可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物,则是洛克,在经验主义者看来,寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界,而很大程度上,理性成为了工具性的东西。而这时候,现代主义已经出现了危机,当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候,以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面,但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单,甚至无法避免地滑向唯心论,所以并没有也不可能消除现代主义危机,甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机,这个阶段的特征是混乱,绝望和创造性交织,人们既强烈的希望找到一个法理学基础,但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标,由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义,所以,在20世纪的最后几十年,美国进入了后现代主义,而在作者看来,这种转变尽管不无争议,但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力,称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”,有伽达莫尔的哲学阐释学,他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学,在这期间,有对犹太人的种族灭绝,有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
  而与此类似或者说受其影响,美国的法律思想也经历着这样的发展,在美国法律思想的前现代主义阶段,相信存在着自然法原则,是前现代美国法律思想的一个根本特征,这在《独立宣言》,共和制政府,国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显,而前现代美国法理学的第二个明显特征是,忠于法律科学的思想,18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼,斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升,在作者的描述中,美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段,首先是兰德尔主义的法律科学,也是一种形式主义至上的法律思想,其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注,以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段,在作者看来,霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”,在这个阶段,美国法律思想更关注经验,现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候,美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序,约翰•杜威是这一时期的代表,在这个阶段,程序或过程得到空前的重视,人们开始认为,过程使结果获得了合法性。不可避免的,现代美国法律思想也逃不过晚期危机,典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的,随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起,美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了,妇女运动,民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨,而这个阶段将以什么为主题,驶向何方,在作者看来,目前还是无法确定的。至此,作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
  坦白说,即使美国法律思想的发展不过短短200多年,但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析,也不是平铺直叙思想历史,而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物,和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因:正是由于学者和学者之间,学派和学派之间的不断争鸣,譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评,现实主义与理性主义的碰撞,诸如此类,正是他们在法律思想舞台上出色的表演,才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序,既有着深刻的美国背景和魅力,也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国,才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件,像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终,从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”,到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误,因为其侵犯了立法机关的制度功能,再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限,而到现代主义的晚期危机时期,最高法院对这种制度性批判的接受,决定保持一种对于司法自制的忠诚,对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年,并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用,并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国,我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径,这和这个国家是否以判例法为主无关,因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国,不同学术声音和观点的生存空间不容乐观,不少非“主旋律”的观点缺乏话语权,这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕,尽管美国的法律思想因为其独特的属性,也许并不能被别的国家引为楷模,但是这个国家成功地追求自己法律思想,朝向稳定民主道路的过程,在一个巨大的,成长中的,多样的,进步的国家,法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活,信念,文化和制度,这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献:斯蒂芬•M•菲尔德曼
[1] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京:社会科学文献出版,2002,94.
[2] 张太英,刘小姚.中国的社会保障制度建设[J].中国农村研究, 2000, (19).
[3] 梁淑英,刘德勇.和谐社会视角下的农民工问题[J].理论学习,2008,(5).
[4] 李龙.宪法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1999,383.
[5] 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决议[M].北京:人民出版社 ,2003.
[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿,2006,(4).






下载地址: 点击此处下载

中国证券监督管理委员会关于做好清华同方股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于做好清华同方股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

1997年6月6日  证监发字[1997]318号

 

上海证券交易所:

  清华同方股份有限公司(筹)采用“上网定价”方式发行股票的发行方案已经

我会证监发字[1997]317号文批准,请你所按照我会证监发字[1996]169号和423号

文的有关要求,组织好此次股票发行工作。本次发行要先验资后配号,对申购资金

到位情况要认真查实,凡资金不实的申购一律视为无效申购。申购冻结资金的利息,

按企业存款利率计息(3天)部分归发行公司所有,其余部分存入交易所设置的专

户。发行申购后1个工作日内,请你所将发行情况反馈表传真至我会发行部;7个工

作日内,请将发行申购、冻结资金和认购中签明细的磁盘报至我会。对未按时上报

的发行有关资料的发行公司,不予安排上市。



关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

中央国债登记结算有限责任公司


中债字[2006]167号


关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

各结算成员:
为规范债券买断式回购交易结算业务行为,维护买断式回购参与者合法权益,我公司制定了《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》(见附件),现予发布,自发布之日起实施。原《债券买断式回购交易结算业务暂行细则》同时废止。
二OO六年十月二十五日



中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则

第一条 为规范全国银行间债券市场债券买断式回购业务交易结算操作行为,根据中国人民银行《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》,制定本细则。

第二条 全国银行间债券市场结算成员进行债券买断式回购交易结算业务,应遵守中国人民银行的有关规定和中央国债登记结算有限责任公司(以下简称中央结算公司)的有关业务规则,并按本细则进行业务操作。

第三条 中央结算公司为签署《债券买断式回购主协议》的结算成员办理债券买断式回购交易结算业务。

第四条 结算成员达成债券买断式回购交易后,应及时向中央债券簿记系统(以下简称“簿记系统”)发送债券买断式回购业务结算指令,交易结算双方的结算指令匹配成功后自动生成首期结算合同和到期结算合同,簿记系统据此办理债券的交割过户手续。结算双方应保证买断式回购结算业务于指定交割日日终前完成。

第五条 簿记系统通过以下两种方式接收结算指令:

(一)结算双方中的付券方在成交当日(或交割日)通过簿记系统客户端发送交易结算指令,收券方及时进行确认;

(二)根据交易系统在成交日传送至簿记系统的交易数据,簿记系统生成待确认的交易结算指令,结算双方应在成交当日(或交割日)通过各自的簿记系统客户端对结算指令进行确认。

第六条 债券买断式回购交易结算双方目前可以选择使用的债券结算方式包括券款对付、见券付款和见款付券三种。

第七条 买断式回购期间内发生债券付息,中央结算公司收到债券发行人拨付的利息后,划付至债权登记日日终登记的债券持有人指定的资金账户。

第八条 为规避买断式回购交易结算违约风险,中央结算公司为结算成员提供保证券和集中保管保证金的服务,由结算双方自行协商选择使用。保证金集中保管的具体操作详见中央结算公司《债券交易结算保证金集中保管操作细则》。

第九条 结算成员选择保证券或由中央结算公司为其集中保管保证金的,应事先与中央结算公司签订《保证金(券)保管协议》。保证券和保证金及其孳息归提交方所有。
中央结算公司将结算成员提交的保证金全额存入中央结算公司在中国人民银行的账户中,不得挪用。

第十条 结算成员选择保证金的,应事先在中央结算公司开立保证金专户。

第十一条 在买断式回购交易结算到期完成后,中央结算公司将对应的保证金按照提交方在开立专户预留印鉴卡中指定的资金汇路全额返还,提交方另有要求的除外。

第十二条 结算双方应在单笔交易的结算指令中填入完整的保证券的相关要素,并保证在约定的提交日日终前提交足额的保证券。

第十三条 保证券提供方可以通过簿记系统终端查询债券冻结和解冻情况。

第十四条 债券买断式回购交易结算业务双方可以通过各自的簿记系统终端查询结算指令、合同交割单、账户资料和业务台账等相关凭证。
对于券不足或款不足所造成的结算合同失败,结算成员可以通过各自的簿记系统终端查询《交割失败通知》和《买空(或卖空)通知》。

第十五条 结算成员办理应急业务,应按照中央结算公司相关规则,事先在中央结算公司预留所有印鉴、密押等资料。

第十六条 买断式回购业务与质押式回购业务的应急密押公式相同。

第十七条 中央结算公司根据结算成员委托代办发送应急结算指令,中央结算公司不对结算成员用于结算的资金或债券是否足额做出实质性判断或者保证。具体操作办法见中央结算公司办理应急业务有关规定。

第十八条 中央结算公司将按照人民银行在《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》中的授权,负责买断式回购结算业务的日常监测工作,对未签署《债券买断式回购主协议》而开办债券买断式回购业务和因错发、漏发结算指令而导致在交割日未完成结算业务等违反操作规程的结算成员,视其程度发出提示或警示,并及时向人民银行有关主管部门报告买断式回购结算业务中的异常行为。

第十九条 债券买断式回购业务到期时,结算双方中任意一方出现不能履约的情况,需按照《债券买断式回购主协议》中的违约处理条款执行。其中对保证券和买断式回购标的债券需要办理清偿过户的,如双方有协议,中央结算公司根据书面指令和协议办理过户;双方无协议的,中央结算公司根据仲裁机关或人民法院的有效文件办理。

第二十条 中国债券信息网(www.chinabond.com.cn)为结算成员提供买断式回购业务的结算行情和相关统计信息。

第二十一条 买断式回购业务的收费标准按照《中央国债登记结算有限责任公司业务收费办法》相关条款执行。

第二十二条 本细则解释权属中央结算公司。

第二十三条 本细则自发布之日起实行。