《金玉良言——律师职业良知和实战思考的结晶》前言:律师职业良知和实战思考的结晶/王思鲁

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 01:59:19   浏览:9855   来源:法律资料网
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《金玉良言——律师职业良知和实战思考的结晶》前言:律师职业良知和实战思考的结晶

(王思鲁:广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师)

  你看到——他戴着荆棘的王冠而来;你看到——他握着正义的宝剑而来;  

  你看到——他傲然神圣之光的殿堂;你看到——他无视一切险阻与诱惑。  

  这也许是你所看到的律师,但他绝不仅仅如此。一直以来,我们不停地思考,如何才能将律师的真实剪影,以生动的方式呈现给读者。在历经了二十多年的法律研习和律师职业实践思考之后,累积了大量的办案随笔、演讲实录和实务论文,择其要文43篇终成此书。一路走来,笔者从事专职律师工作已有十数年,如果说丰富的实战经验历练出的是睿智与犀利,那么本书中每一章,每一节,每一字绝对都是直击办案的第一线,秉持着律师一贯的严谨,坚守对社会、法律、出版社、读者的忠诚。  

  尽管如此,笔者并不祈望本书能够成为包治百病的灵丹妙药,唯求这些发自于内心的肺腑之言,能够为读者带来哪怕是一点点益处,那么,所谓“金玉良言”,笔者足以借此告慰!米歇尔.福科曾曰:“我努力使那些仅仅因为是一目了然因而不为人所见的东西为人们看见”。笔者就以表达行文的初衷吧。 

  为何谓之“金玉良言”?  

  坦诚地说,市面上类似的著述并不鲜见,甚至有冠以“箴言”的名号。不少人出于善意,建议我们将本书亦定名为“箴言”。“箴言”从其语义上解释,是接近于真理而能警示世人的话。面对如此高的评价,笔者是忐忑不安的,冒昧地将本书定名为“箴言”,似乎太过张狂。笔者书中所言虽然句句肺腑、有理有据,都是笔者亲历大案要案的切身说法,是多年执业经验的精髓所得,绝非闭门造车、凭空捏造,但即使如此,也毕竟只是一家之言。所谓仁者见仁、智者见智,笔者无意于苛求所有读者认同自己的观点,海纳百川,有容乃大也许才是智者所应有的气魄。轻言“箴言”,恐有“欺世盗名”之嫌,而失“中肯朴素”之实。唐代诗人孟郊有曰:“万事须已运,他得非我贤”, “信手拈来”固然不是我们的风格,“拿来主义”更不为我们所信仰,笔者只是用事实说话,以法庭激情过后沉淀的理性,饱蘸对法律事业的热情,诠释对中国司法现状的深切关注。  

  本书为谁而生?  

  如果说,任何对事业的热爱都产生于朴素的情感,就如同法律是为正义而生,程序是为公平而生,那么本书正是为你们而生。 

  她为有志于从事律师职业的壮志青年而生;  

  她为心怀大律师宏图之梦的年轻律师而生;  

  她为孜孜追求在从政道路上的政治家而生;  

  她为关注于法律风险防范的企业家而生; 

  她为四处奔波找寻好律师的当事人而生; 

  她为中国未来的法律之星而生!  

  我们为何出版这本书?  

  曾有记者问到:“你作为一位实战派律师,为什么要在高强度的工作压力中写文章、著书?”律师固然不能为文章而文章,为出书而出书,没有丰富的司法实战经验为基础的论述没有深度,没有价值,甚至还会误导公众。律师也不能为实践而实践,没有深厚的专业功底为后盾的实践肤浅粗疏,仿佛“盲人摸象”,不着边际。作为一名负责任的律师,应该是以扎实的专业功底为后盾,累积丰富的实战经验,理论与实际结合,才能为当事人提供真正贴位的法律服务。从实战经验提炼出的理论精品,才能真正有益于社会,并经得起历史的考验。  

  当然,本书能够得以出版也是借助了良好的契机。由于笔者一直以来秉承着“以经典辩例打造品牌,用满腔热血推动法治”的信念,办案之余,将办案思考用文字记录下来,打造出以“金牙大状律师网”(www.jylawyer.com)为核心的多个法律原创性网站,希望以此惠及和帮助到更多的人。经过这些年来的积累和完善,网站拥有了较高的知名度,也引起了多家出版社的关注和兴趣。笔者有幸能够得到出版商的青睐,最终应其约稿,使此书得以问世。  

  本书的独特之处何在?  

  “活的法律”——我们绝非就法律谈法律,它基于法律的高度,但又不局限于法律,这有别于一些脱离实际空中楼阁般的文字堆砌。我们追求的是活的法律,它立足于自身实践的思考,是现实经验的锤炼,而非象牙塔中的凭空幻想。 

  典型和权威 ——本书所收录的文章,大都发表于《中国律师》、《律师与法制》、“北大法律信息网”与“中国律师网”等权威杂志、网站,且为各大媒体所转载,引起了社会各界的广泛关注,产生了巨大的影响。其中对“中国民告官第一案”、“中国妨害公务第一案’等大案要案辩护实录的列举,让您了解书本上难以找到而“活”在现实中的律师业务运作技巧。  

  实战的精髓 ——笔者亲办近千案件,其中不乏大案要案,因此具有丰富执业经验是我们的优势。紧扣实际案例,以真实案例对法律进行解读,并提供权威、实用的解决方案。当然,恪守职业道德,涉及到商业秘密的部分,不便公开。  

  本书的体例结构  

  第一章“法庭战场”上的博弈——万千精彩的辩护艺术 

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从本案来看表见代理之适用

案例:
2003年3月10日,一储户苗平以母亲名义存入五万万,储蓄员时华在储蓄所里接款后,填发存单
时故意将存款人写成时华,苗平当场质疑,时华遂在存单背面注明“转让转存苗平”。苗平不再深究
。2004年5月10日,苗平取钱时被告之钱被时华通过挂失取走,经多次协商无果,遂以内乡农行拒付
构成违约为由向法院提出诉讼。
本案在审理过程中出现分岐:
第一种意见认为,应当驳回原告苗平的诉讼请求。理由:
一、存单是一份储蓄合同,存款人和银行是合同的双方当事人。虽然本案的事实事实表明,实际
存款人是苗平,但存款人一栏填写的是时华,存单不是票据,存单不能通过背书转让,背书转让的行
为无效,因此根据合同法的有关规定,时华是法律认可的存款人。在储蓄合同中,存款人有提前支取
和挂失的。银行依照法定程序将存单挂失并允许时华取走存款,并无过失。由于苗平不是合同当事人
,其以违约为由要求银行兑付存款,不能成立。
二、本案是侵权关系。时华故意将存单上存款人写成自己,针对苗平的质疑,又在存单背面背书
,欺骗苗平使其误以为通过背书自己就可以成为存单的权利人。后时华用挂失方法可以成为存单的权
利人。最后时华用挂失方法取走存款,时华的行为侵害了苗平的财产权,理应承担侵权责任。因此时
华有返还存款本金和利息的义务。
三、本案时华与被告内乡农行之间是代理关系。时华是银行工作人员,其对外揽储,填发存单并
背书都是以银行的名义,因此时华是银行的委托代理人。在发行职务的过程中时华给他人造成损害,
其所在单位应承担民事责任。因此银行与时华应承担连带责任。但银行承担责任是基于另一个法律关
系,即侵权法律关系,当属另一法律关系,原告苗平可另行主张权利,因而应当判决驳回了原告的诉
讼请求。
第二种意见认为:该案原告苗平的诉讼请求应当得到支持。理由:
一、该案是属于表见代理引发的储蓄合同法律关系,而不同第一种意见认为的属于另一个侵权法
律关系。根据《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合
同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”如果合同没有其他无效事由
,则表见代理产生的合同有效。表见代理,是指代表人有超越代表权的行为,而其行为足以使无过错
的相对人相信其有代表权,从而法律规定由代表人所在单位负责任的无权代表。法律设置表见代表制
度的意义与设置表见代理制度的意义类似,是为了保护善意第三人的利益,维护对整个交易制度的信
赖,保护交易安全,同时也是为了提高交易的效率。从表见代理特征来看有四:一是行为人无代权,
这是表见代理的实质要件。三是相对人有理由相信行为人有代理权,这是表见代理的客观要件。三是
相对人须是善意的,这是表见代理的主观要件。四是被代理人有过错。
本案的情形符合表见代理特征,时华是储蓄所里的储蓄柜员身份,其工作场所和其所开出的单据
均符合表见代理的所有特征,从实质上看,时华虽然没有“转让转存苗平”这种形式背书转让代办权
,但相对人苗平有理由相信其有权代理“转让转存苗平”这种代办权,内乡农行在选人与管理上存在
过错,因此时华与苗平之间的行为符合表见代理的四个特征。至于在存单上背书上“转让转存苗平”
是什么含义,这仅仅只能说明这个存单上存在瑕疵,其双方当时的真实意思仍然是存单作用,关于时
华故意没有在存款内部凭证上修改,那是为了其今后挂失骗钱的缘故,好比一个储蓄员没有把钱真正
存入银行一样,是银行内部的行为,对外部没有约束力。
二、第一种意见有关侵权与时华代理作用所引起的法律责任叙述前后内容显然存在逻辑上的问题
。第一种意见认为不构成违约是基于储蓄合同上严格履行并无不当,所造成原告的损害是储蓄员时华
的行为,但第一种意见的第三点中又认为时华是被告的信贷员,其与被告之间属于代理关系,因其行
为给原告造成的损害,依法应由作为被代理人承担民事侵权责任,该承担方式当属另一侵权法律关系
。从该点意见来看,显然承认了时华的与被告之间的表见代理关系,如果按照第一种意见认为的是属
于侵权法律关系的话,那内乡农行则不存在共同侵权事由,内乡农行选人不当不能成为侵权的共同事
由,其它也没有任何一个法理能因为时华是内乡农行储蓄员,所以内乡农行就应当对其侵权行为承担
法律责任,按第一种意见认为的另一个法律关系是侵权的话,则内乡农行是不用承担责任的,这种结
果显然存在问题.
三、从本案来看,如果时华与被告之间的表见代理关系成立了,那时华所实施的行为就是苗平与

对外贸易经济合作部关于印发《大米出口经营管理暂行规定》的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于印发《大米出口经营管理暂行规定》的通知
1993年9月7日,对外贸易经济合作部

各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸委厅、外贸局,中国粮油食品进出口总公司:
根据国务院批准的《出口商品管理暂行办法》(国发〔1992〕69号)的有关规定,现将《大米出口经营管理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。

附 件:大米出口经营管理暂行规定
大米是关系国计民生并在我国出口中占有重要地位的大宗传统出口商品。根据国务院批准的《出口商品管理暂行办法》(国发〔1992〕69号)有关规定,为安排好国内外市场,维护正常贸易秩序,国家对大米出口实行计划配额管理,并组织统一联合经营。具体做法暂行规定如下:
一、按照国家下达的大米出口计划配额,辽宁、上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、四川等省、市粮油进出口公司,中国粮油食品进出口总公司和国内贸易部一家有条件的现有实体公司,可自行对外成交、出口,并自负盈亏。其它省市出口大米由中国粮油食品进出口总公司代理出口或经外经贸部批准后自行对外成交、出口,并自负盈亏。
二、凡政府间(包括国营公司)协议贸易项下的大米出口,如古巴、毛里求斯、利比亚、也门等国,由中国粮油食品进出口总公司统一经营。
三、中国食品土畜进出口商会负责协调大米出口的价格、市场、客户,重点协调价格,并将统一协调价格发给有关出口经营公司和发证机关执行,同时报外经贸部备案,各经营单位应服从商会协调。
四、外经贸部授权的发证机关,按照国家下达的大米出口计划配额和出口许可证管理的有关规定,核发大米出口许可证。
五、本暂行规定自发文之日起执行。