业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:24:46   浏览:9479   来源:法律资料网
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业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员,广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保,认为不动产施工留置权最为合理可行,并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权,因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来,各级政府采取了许多措施,至今仍然无法彻底解决。显然,仅靠行政手段是不足够的,必须对症下药,立法制订业主支付担保制度。但是,什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论:不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保,不但可以有效解决业主拖欠工程款问题,而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物,但未明确是什么担保物权,以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点:一是法定抵押权说,二是优先受偿权说,三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物,而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定,保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任,这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此,以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日,最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程,即放弃了物的担保,其他担保人可减轻或免除担保责任,以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义;业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保,以至造成资产积压,不利社会经济的发展。因此,以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款,而留置权的标的应是合同标的所涉财产,因此,以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述,由于建设工程是法定担保物,采用其它业主支付担保时发生了双重担保:一是建设工程物的担保,二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债,以至其它业主支付担保难以发挥效用,因而不可行。另一方面,为了与业主搞好关系以获得更多合同,业主拖欠工程款时,承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项,也不敢向担保人索赔,而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此,可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

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青岛市饲料工业管理办法

山东省青岛市人民政府


青岛市饲料工业管理办法
市政府



第一条 为加强本市饲料工业管理,保证饲料产品质量,维护生产经营者和用户的合法权益,促进养殖业的发展,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内从事饲料工业产品生产、储运、经营以及质量检验、进出口等活动的单位和个人,均应遵守本办法。

第三条 本办法所指饲料包括全价配合饲料、配合饲料、混合饲料、浓缩饲料、饲料添加剂、饲料添加剂预混料、地矿饲料以及工业生产的饲料蛋白原料等。

第四条 青岛市经济委员会是本市饲料工业的行业主管部门,日常管理工作由青岛市饲料工业办公室负责。青岛市饲料工业办公室的职责是:
(一)贯彻执行国家有关饲料工业管理的法律、法规和政策,负责本市饲料工业的规划、协调、指导和监督管理工作;
(二)研究拟定本市饲料工业发展的规章、政策并组织实施;
(三)会同有关部门编制本市饲料工业的发展规划、年度计划并组织实施;
(四)负责饲料工业的技术改造及技术设备引进的管理工作;
(五)负责本市饲料工业专项物资的管理与分配;
(六)组织、指导饲料工业的科学研究、技术开发和宣传、咨询工作;
(七)本办法规定的其他职责。
各级县市(区)人民政府应确定本行政区域内饲料工业的行业主管部门,按其管理权限负责其辖区内的饲料工业行业管理。

第五条 计划、对外经贸、财政、税务、工商行政、技术监督等有关部门应按各自的职责,协同饲料工业行业主管部门搞好饲料工业管理。

第六条 饲料工业应根据国家产业政策和本市实际情况,统筹规划,协调发展。
有关部门在安排饲料工业项目时,应首先征得青岛市或县级市(区)饲料工业行业主管部门同意后,再按项目审批权限报批。

第七条 各级饲料工业行业主管部门应建立健全饲料工业科研和技术推广服务体系,积极推广新技术、新工艺,组织开发饲料资源,依靠科技进步,促进饲料工业发展。

第八条 生产经营饲料工业产品的单位,应具备以下条件:
(一)具有与饲料生产经营相适应的资金、从业人员;
(二)具有与饲料生产经营相适应的设备、场地;
(三)具有保证饲料产品质量的技术手段和环境条件。

第九条 饲料生产经营单位应依法申请办理工商登记注册手续,领取营业执照,并报当地饲料工业行业主管部门备案。

第十条 对国家实行工业产品生产许可证制度管理的饲料产品,生产单位未在国家规定的期限内获得该产品生产许可证,不得生产和销售该产品。

第十一条 对前条规定以外的其他饲料添加剂、饲料添加剂预混料、饲料蛋白原料和地矿饲料产品,生产单位应申请青岛市饲料工业行业主管部门对其有关产品和生产技术条件进行检查评审,经评审合格并发给产品生产批准文号后,方可生产。

第十二条 饲料产品应当符合下列质量要求:
(一)有国家标准、行业标准的,应当符合该标准;
(二)具备产品应当具备的使用性能;
(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
饲料产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准并报当地技术监督部门和饲料工业行业主管部门备案,作为组织生产的依据,并在其产品或包装上注明。

第十三条 生产配合、混合、浓缩饲料和添加剂预混料,不得使用未经国家、省、市批准的饲料添加剂;使用的饲料添加剂必须安全、有效。

第十四条 企业生产饲料产品应建立生产记录及留样观察制度、留样时间不得少于四个月。

第十五条 饲料产品出厂必须经过质量检验,不符合质量标准的产品不得出厂。

第十六条 饲料产品出厂时,必须按规定附带饲料标签和产品质量检验合格证明。饲料标签应按国家统一规定制作并如实填写。

第十七条 禁止销售下列饲料产品:
(一)质量不符合国家标准、行业标准或企业标准的;
(二)失效、变质的;
(三)无饲料标签的;
(四)无产品质量检验合格证明的。

第十八条 饲料产品的包装,必须符合保证饲料产品质量和安全、卫生的要求,便于储存、运输和使用。
饲料产品包装物应按青岛市饲料工业行业主管部门规定的标准组织生产。包装物不得重复使用。

第十九条 包装饲料的饲料标签不得与包装物分离;散装饲料的饲料标签随发货单一起传送,合同订制饲料、自用饲料、饲料用原粮及其加工产品除外。

第二十条 各级技术监督部门负责饲料产品质量监督管理工作。各级饲料工业行业主管部门在其职责范围内负责饲料产品质量的具体监督管理工作。

第二十一条 饲料产品商品应按《中华人民共和国商标法》的规定进行注册登记。

第二十二条 申请引进饲料加工设备和技术,应经青岛市饲料工业行业主管部门审查同意后,方可办理进口手续。

第二十三条 进口饲料添加剂,应按国家有关规定办理《登记许可证》。进口饲料产品,必须标明产品的组成成份,如含有未经我国批准进口的添加剂,应按规定办理《登记许可证》。
饲料添加剂和饲料产品的进口,须经青岛市饲料工业行业主管部门审核后,方可办理进口手续。

第二十四条 进口饲料产品,应按国家规定办理商检手续。

第二十五条 新建饲料工业项目经青岛市或县级市(区)饲料工业行业主管部门确认,税务部门批准,享受国家有关税收优惠政策。

第二十六条 进口的饲料原料、饲料产品的技术设备仪器等,经批准可减免关税和增值税。

第二十七条 饲料工业技术改造项目,其固定资产投资方向调节税,按照国家规定执行零税率。

第二十八条 利用二次资源、再生资源生产的饲料产品或生产项目及其饲料资源开发综合利用项目,享受本市规定的资源综合利用优惠政策。

第二十九条 符合本办法有关规定的饲料生产技术改造、科技进步项目及引进先进技术、设备的,有关部门应优先给予贷款;引进先进技术、设备及进口鱼粉、饲料添加剂等物资所需外汇,应优先予以安排。

第三十条 按国家有关规定安排给饲料工业建设、改造所需要的各种材料以及发展饲料工业所需的化肥等物资,由青岛市饲料工业行业主管部门安排使用。

第三十一条 建立青岛市饲料工业发展基金,按国家有关规定报批后施行。青岛市饲料工业发展基金来源及使用管理的具体办法另行制定。

第三十二条 对执行国家有关规定和本办法,在本市饲料工业发展中作出显著成绩的单位和个人,由人民政府或饲料工业行业主管部门予以表彰和奖励。

第三十三条 违反本办法关于产品生产许可证、批准文号制度擅自生产饲料添加剂、饲料添加剂预混料、饲料蛋白原料和地矿饲料产品的,由饲料工业行业主管部门责令其停止生产该产品、按规定办理有关审批手续,并可视情节轻重处以五千元以下的罚款。

第三十四条 有下列行为之一的,饲料工业行业主管部门应责令其改正并可提请工商行政、技术监督、商检等部门进行处理:
(一)出厂饲料产品不符合质量标准和或产品质量与饲料标签不符的;
(二)销售超过有效期、霉坏变质、污染及掺假的饲料原料和产品的;
(三)生产、销售假冒他人商标的饲料产品的;
(四)未按规定取得营业执照,擅自进行生产经营的;
(五)擅自销售未经进口商品检验机构检验的进口饲料产品和添加剂的;
对违反本办法生产或销售不合格饲料产品,造成他人经济损失或危害他人健康的,应负赔偿责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 本办法具体执行中的问题,由青岛市经济委员会负责解释。

第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1993年9月12日

湖南省发展乡镇企业若干规定

湖南省人大常委会


湖南省发展乡镇企业若干规定
湖南省人民代表大会常务委员会
湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告第62号


(2001年7月30日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,自2001年10月1日起施行)


第一条 为了扶持和引导乡镇企业持续、健康发展,保护乡镇企业的合法权益,规范乡镇企业的行为,推进农村经济和小城镇建设的发展,根据《中华人民共和国乡镇企业法》的有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 各级人民政府应当立足本地实际,制定扶持保护乡镇企业发展的措施;将乡镇企业的发展与农业产业化和小城镇建设相结合,合理规划,引导和支持乡镇企业向小城镇或者工业小区集中。
第三条 县级以上人民政府乡镇企业行政管理部门负责对本行政区域内的乡镇企业进行规划、指导、协调、监督、服务。县级以上人民政府其他有关部门应当按照各自的职责,对乡镇企业进行扶持、保护和监督。
乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡镇企业的规划、协调和服务。
第四条 举办乡镇企业,应当符合国家有关法律、法规和产业政策规定,进行可行性论证,有关部门应当按照各自职责予以指导,避免盲目投资和低水平重复建设。
第五条 乡镇企业的合法权益不受侵犯。
任何单位和个人不得非法改变乡镇企业的所有权,不得非法占有、使用乡镇企业的财产,不得非法干预乡镇企业的生产经营,不得非法撤换乡镇企业负责人。
第六条 向乡镇企业收取行政事业性费用,必须以下列规定之一为依据:
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律;
(二)国务院制定的行政法规及其他规范性文件;
(三)国务院计划行政部门、财政行政部门制定的规章及其他规范性文件;
(四)省人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规;
(五)省人民政府制定的规章及其他规范性文件。
除前款规定外,任何单位和个人不得向乡镇企业收费。
依法向乡镇企业收费,应当出示有效的收费许可证,使用法定收款凭证,并在该企业持有的由省人民政府或者其指定的部门制发的费用登记卡上予以记载。
第七条 禁止下列强行增加乡镇企业负担的行为:
(一)提供赞助、捐献财物;
(二)出资参加各种评比、达标、升级活动;
(三)征订报刊、杂志、书籍、音像制品;
(四)提供各种担保、购买有价证券;
(五)安置人员。
对前款增加乡镇企业负担的行为,乡镇企业有权拒绝、举报和控告。各级人民政府乡镇企业行政管理部门应当加强监督检查。
第八条 县级以上人民政府依照《中华人民共和国乡镇企业法》规定设立乡镇企业发展基金,并按照国家有关规定进行使用和管理。
尚未设立乡镇企业发展基金的,可以设立乡镇企业发展专项资金。乡镇企业发展专项资金的筹集、使用和管理办法由省人民政府另行规定。
第九条 各级人民政府及有关部门应当执行国家和省有关扶持乡镇企业发展的优惠政策,扶持乡镇企业发展。
第十条 县级以上人民政府应当将符合条件的乡镇企业纳入中小企业信用担保体系;金融机构应当按照国家有关规定,利用信贷手段扶持、引导乡镇企业发展。
第十一条 各级人民政府应当鼓励和支持乡镇企业按照国家有关规定开展对外经济贸易合作与交流,引进国外资金、技术、设备和管理方式,建设出口商品基地,以及到境外兴办企业、承揽工程或者从事境外加工等。
乡镇企业可以申报对外贸易经营权;取得对外贸易经营权的,可以享受国家规定的有关优惠待遇。
第十二条 鼓励大中专院校的毕业生和科技人员、经营管理人员到乡镇企业工作,其户口、劳动人事关系、社会保险等,由县级以上人民政府有关管理部门根据国家和省有关规定进行管理。
乡镇企业应当通过多种渠道、多种形式培训技术人员和经营管理人员,并采取优惠措施吸引人才。
第十三条 县级以上人民政府人事、劳动、乡镇企业行政管理部门应当依据国家有关规定,组织开展乡镇企业从业人员职称评审和职业技能鉴定工作。
第十四条 各级人民政府及有关部门应当为乡镇企业生产经营提供信息、咨询等服务,协调乡镇企业与有关方面的关系,维护乡镇企业的合法权益。
第十五条 鼓励和引导乡镇企业进行产权制度改革,逐步建立现代企业制度,提高市场竞争能力。
第十六条 乡镇企业应当根据市场需求、国家产业政策和本地资源优势,合理调整产业和产品结构,积极开发资源消耗低、附加值高、技术含量高的新产品。
第十七条 乡镇企业应当加强与研究开发机构、高等院校的联合和协作,加强技术开发和技术改造。根据国家有关规定,乡镇企业的技术开发费按实际发生额计入成本费用。
乡镇企业可以按照有关规定申请国家中小企业技术创新基金和省高新技术引导资金。
第十八条 乡镇企业应当依法保护和利用自然资源,防止资源浪费,严禁破坏资源。
第十九条 乡镇企业应当遵守环境保护法律、法规。乡镇企业建设对环境有影响的项目,必须严格执行环境影响评价制度。
乡镇企业不得采用或者使用国家明令禁止的严重污染环境的生产工艺和设备;不得生产和经营国家明令禁止的严重污染环境的产品。排放污染物必须达到国家或者地方规定标准;超过规定标准,严重污染环境的,必须限期治理;逾期未完成治理任务的,依法关闭、停产或者转产。
乡镇企业应当按规定缴纳排污费;按规定缴纳排污费的,可以申请企业污染治理资金。
第二十条 乡镇企业必须遵守有关劳动保护、劳动安全的法律、法规,认真贯彻执行安全第一、预防为主的方针,采取有效的劳动卫生技术措施和管理措施,防止生产伤亡事故和职业病的发生;对危害职工安全的事故隐患,应当限期解决或者停产整顿。
第二十一条 乡镇企业应当依法建立健全财务、统计制度,按时如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
任何单位和个人不得要求乡镇企业提供虚假的统计资料。
第二十二条 对发展乡镇企业作出显著成绩的单位和个人,由人民政府或者有关管理部门给予表彰、奖励。
第二十三条 违反本规定第五条第二款、第七条第一款规定的,由县级以上人民政府乡镇企业行政管理部门责令改正和返还财产;拒不改正的,由乡镇企业行政管理部门提请本级人民政府责成有关部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 违反本规定第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条规定的,依照有关法律、法规的规定处理。
第二十五条 本规定适用于本省行政区域内乡(镇)办企业,村(村民小组)办企业,农民联户(合伙)办企业,户办企业,以及农村股份制、股份合作制和联营企业。
第二十六条 本规定自2001年10月1日起施行。


2001年7月30日