劳动关系到底谁说了算——劳动合同法草案系列点评之二/杨杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 02:52:03   浏览:9963   来源:法律资料网
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劳动关系到底谁说了算
——劳动合同法草案系列点评之二

杨杰

歌手到酒吧唱歌,酒吧按次付费,歌手和酒吧之间是否建立劳动关系?
病人住院雇了护工,护工要服从医院管理,护工是否与医院建立劳动关系?
自由撰稿人给报社写稿,自由撰稿人和报社是否建立劳动关系?
企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一,同时也可以成为民商事法律关系的主体,企业与个人之间可能产生劳动关系,也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系,保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益,对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议,迫切需要法律予以规范解决。对此,《中华人民共和国劳动合同法(草案)》规定“劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”,“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准”。
如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议,那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定,本文开头那些问题就易于处理了,即如果个人认为与单位存在劳动关系,劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系,个人认为不存在劳动关系,劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议,作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同,所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗?
企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择:不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入,只能重新就业,社会就业压力进一步加重。
但即使企业不再使用个人服务,仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系,那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解,任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据,而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工,这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击,没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。
另一方面,一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同,仍然还要面对失业的风险,但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同,这些员工会觉得公平吗?此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工,不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工,这些员工会觉得公平吗?一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产,这对企业、对员工公平吗?
现有草案对劳动关系仅有简单的定义,无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征,有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理,规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准,把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解,片面强调了单位的举证责任,忽视了个人的举证责任;片面强调了单位不能举证时的责任承担,没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。
草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷,但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断,而应该从实际出发,实事求是,以事实为依据,以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义,给出可以判断的客观外部标准,切实保护劳动者的利益。


作者单位:东方劳动法律网 联系电话:02162526042

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绍兴市河道管理办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市河道管理办法

绍兴市人民政府令第16号


  现发布《绍兴市河道管理办法》,自发布之日起施行。

绍兴市市长:纪根立
一九九七年六月九日
绍兴市河道管理办法

  第一条 为加强河道管理,保障防洪安全,保护和合理开发利用河道,充分发挥江河湖泊的综合效益,根据《中华人民共和国河道管理条例》和《浙江省〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》等规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的河道(包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区)。
河道内的航道,同时适用《中华人民共和国航道管理条例》和省、市人民政府对河道内航道的有关规定。
  第三条 市、省(市)人民政府水行政主管部门是所辖行政区域内河道的主管机关。
  第四条 河道实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。
  市级河段经省水行政主管部门认可,确定为曹娥江(嵊州市南津桥至东桥段),澄潭江、新昌江、黄泽江、南运河(萧曹运河)、北运河、外管塘、梅山江、马山大河,县级河段由县(市)水行政主管部门划定,报市水行政主管部门同意后确定。
  全市河道分为三类:
  一类河道:指曹娥江、浦阳江干流河道及绍兴市区(含越城区6乡镇,下同)内的河道;
  二类河道:指绍兴县、上虞市平原河网和新昌县、嵊州市内的市级河道;
  三类河道:指一、二类以外的河道。
  第五条 城市内已由城建部门管理的内河和公园绿化地内的湖泊仍由城建部门实施管理。
  第六条 河道防汛和清障工作实行各级人民政府行政首长负责制。
  第七条 河道整治与建设应服从流域综合规划,符合国家和省规定的防洪标准、通航标准和其它有关技术要求,维护堤防安全,保持河势稳定和行洪、航运畅通。
  第八条 具有特殊防洪性质的山区溪河,应按防洪标准加以治理,严禁围填;其他山区溪河,应按各县(市)水行政主管部门的统一规划,分别情况加以治理。
  第九条 在河道管理范围内,修建开发水利、防治水害、整治河道的各类水工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施,建设单位必须按照河道管理权限,将工程建设报送水行政主管部门(涉及航道的,须经水行政主管部门会同航道主管部门)审查同意后,方可按照基本建设程序履行审批手续。
  第十条 修建第九条中所列工程,建设单位应按下列程序报送工程建设方案:
  (一)建设单位应向工程所在地的市、县(市)水行政主管部门提出申请,填报申请书;
  (二)在曹娥江干流段(嵊州市东桥至上虞百官老公路桥)、市级河道上修建工程,应由工程所在地的县(市)水行政主管部门初审后,报市水行政主管部门审定;在绍兴市区河段上修建工程,由市水行政主管部门审定;
  (三)在县级河段修建工程,由工程所在地的县(市)水行政主管部门负责审定,并报市水行政主管部门备案;
  (四)修建工程涉及跨行政区域和边界河段的,由有关的水行政主管部门协商审查,审查同意后,报上一级水行政主管部门备案。协商不成的,由上一级水行政主管部门会同有关水行政主管部门审定。
  建设工程竣工后,应经有关水行政主管部门验收,确认符合审查规定和防汛安全的,方可启用。
  建设单位应在竣工验收六个月内向水行政主管部门报送有关竣工资料。
  第十一条 河道管理范围由河道所在地的水行政主管部门会同土地管理部门提出划定方案,报市、县(市)人民政府审定。
  第十二条 禁止在河道内抛弃废物、矿渣、砂石、泥土、垃圾等;在河道管理范围内禁止堆放、倾倒、掩埋、排放污染水质的物体;禁止在河道行洪摊地种植高杆作物、树木和其他影响河道安全泄洪的阻水障碍物。
  第十三条 在河道管理范围内设置和扩大取水口和排污口,有关部门在审批前,应征得水行政主管部门的同意。
  第十四条 河道采砂应遵守法律、法规的规定,服从防洪安全和河道整治规划,确保河势稳定,堤防和护岸等建筑物的安全,行洪和航运的畅通。河道所在地的水行政主管部门应根据省、市政府的有关规定,划定具体采砂地段,制订采砂计划,并实施管理。涉及航道的,由水行政主管部门会同航道主管部门共同做好工作。
  省级、市级河段的堤防迎水面距堤脚十五米范围内禁止开采砂石、土料;河床的 岸、险工地段和重要水工程附近,由当地或上一级水行政主管部门划定禁止开采砂石、土料的范围。
  在边界河道上,跨县(市)进行采砂作业,应服从当地水行政主管部门的管理。
  第十五条 采砂单位和个人不得在河道内弃置废料。确需临时堆置的,仅限于非汛期,并经水行政主管部门批准和按规定缴纳保证金。采砂单位和个人在规定的期限内清理完毕的,保证金予以退还;还未按规定期限清理完毕的,水行政主管部门可依法没收保证金。
  第十六条 在河道水文测验断面上下游各三至五倍河宽的范围内,禁止进行改变河道水流特性,影响水文测验的活动。
  第十七条 建设单位确需使用少量水域进行建设的,在向土地管理部门办理征用手续前,应当按以下规定报经水行政主管部门审查同意。
  (一)征用一类河道,由所在地县(市)水行政主管部门签署意见,报经水行政主管部门审批;绍兴市区的河道由市水行政主管部门直接审批;
  (二)征用二类河道及除(一)款外其它市级河道,面积在100平方米以下(不含100平方米),由所在地县(市)水行政主管部门负责审批,并报市水行政主管部门备案,征用100平方米以上的,由所在地县(市)水行政主管部门签署意见,报市水行政主管部门审批;
  (三)征用三类河道由所在地县(市)水行政主管部门负责审批,面积在一亩(不含一亩)以上的,须报市水行政主管部门备案。
  第十八条 凡经批准征用水面(包括行洪滩地)的应缴纳水域建设补偿费,补偿费按当地新建替代工程造价计算,并不得低于当地土地征用价的2倍,具体按市物价部门核定的标准收取。
  第十九条 凡经批准征用水面的,而又必须弥补水量损失的,征用单位和个人应根据水行政主管部门的统一规划和定点,按照征用的面积,负责新开河道增加水量,经水行政主管部门验收合格,可免缴水域建设补偿费。
  第二十条 在河道管理范围内修筑临时设施,须经水行政主管部门同意,并交付保证金,交费标准由水行政主管部门会同物价、财政部门确定。
  第二十一条 各地水行政主管部门所收取的水域建设补偿费,应按预算外资金管理规定,实行财政专户储存管理,主要用于河道加深、拓宽等维修、新建工程,并可用于河道管理,先进奖励,水政监督所必需的装备添置,结余资金可以连年结转使用,任何部门不得截取或者挪用。
水域建设补偿费按河道的行政区域管理,由市、县(市)水行政主管部门负责收取。一、二类河道水域建设补偿费上所在地县(市)水行政主管部门收取后,上缴市水行政主管部门20%;三类河道水域建设补偿费由各县(市)水行政主管部门收取并实行专款专用。
  第二十二条 违反本办法有关条款规定的,按照国家有关法规进行处罚。
  第二十三条 水行政主管部门的工作人员、水政监察人员必须模范执行国家有关法律、法规和本办法,对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,对公共财产、国家和人民利益造成重大损失的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 本办法自发布之日起执行。1991年8月11日市政府发布的《绍兴市河道管理暂行办法》同时废止。



上海限制和拍卖私车额度的法律问题 (一)

- 重访发生于一年前的那场论战

杨小欣

提要
去年春夏, 上海实施多年的私车限额拍卖措施的合法性受到了广泛的质疑, 引起了声势不小的公开论战。这场论战尽管具有多方面的重要意义和影响, 却未及深入展开就偃旗息鼓了。在道交法实施一周年之际, 本文旧事重提, 主要针对上海市府的见解, 围绕该措施是否有合格的法律根据、是否与国家的有关立法和政策相抵触以及有关法律救济等问题, 进行较为详细的讨论。本文的主要观点如下。
(1) 该项措施在实质上增加了机动车登记的条件, 剥夺了上海居民依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利; 对私车主增设了国家立法没有设定的交费义务。具有如此效果的行政措施, 应当具有国家立法上的特别授权根据, 应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。上海无权自主决定采取这一措施。
(2) 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解, 在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问, 犯了解释论上的基本错误, 曲解了道交法, 违反了法治行政的基本原则, 在客观上制造了国家立法内部的矛盾, 破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。事实证明, 该项措施自始至今没有任何合格的法律根据, 它是无权的或越权的, 因而是自始无效的行政行为。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。
(3) 该项措施违反了关于鼓励轿车进入家庭、鼓励私人汽车消费的国家基本政策; 违反了关于有关税费全国统一、设定权由中央统一行使和禁止地方自行增设有关税费、增加车主负担的国家规定; 实质上排除了国家道交管理立法规定的机动车登记条件在上海地区的适用效力; 违反了行政许可法确立的行政许可的基本原则; 违反了机动车购置税条例关于纳税条件的规定; 违反了宪法所确立的法制统一原则, 侵占了中央的立法权, 侵犯了宪法所保障的公民在法律面前人人平等的基本权利; 破坏了国内市场法制的统一。
(4) 该项措施严重侵犯了国家立法所确认的购车居民的权益, 不仅没有合格的法律根据,而且与国家立法明显抵触, 所以, 仅从法律的观点看, 有关居民中符合起诉条件者如果依法起诉, 应当能够得到相应的司法救济。但是, 鉴于此类诉讼影响重大等现实情况的存在, 估计在当地法院没有胜诉的实际可能性。尽管如此, 诉讼对于整个问题朝着有利于私车族方向的最终解决所可能起到的促进作用仍然值得期待。
(5) 如何解决该项措施所涉及的法律问题, 是上海的法治进程所面临的一个重大挑战。期待上海市府暂停该项措施, 召开听证会, 重新检讨有关法律问题, 并以适当的方式向公众认真履行其应当履行的说明责任; 更期待上海坚决执行国家的有关立法和政策, 主动撤消当地立法中的有关授权规定和该项措施, 制定可行的方案, 发布公告, 给通过拍卖取得额度的所有居民以充分的救济。


关键词
私车额度限制 私车额度拍卖 机动车登记管理 行政行为的法律根据 道路交通安全法 行政许可法 车辆购置税暂行条例 汽车产业发展政策 行政行为的合法性与合理性 违法行政行为的法律救济 地方权力的宪法界限

目次
( 前言、一、二, 作为第一部分先行发表。三、四、五、六, 作为第二部分待整理后发表)

前言 为何“旧事”重提

一 私车限额拍卖的性质及法律后果
(一) 涉及机动车的权利和公法规制
(二) 核发号牌、设定额度、拍卖额度,各有何目的
(三) 限额、拍卖、允许转让, 引起了什么法律后果
1. 额度限制增设了机动车登记的条件, 剥夺了居民依据国家立法申办登记的权利
2. 允许额度的有偿转让导致了额度的商品化
3. 额度拍卖使上海获得了具有“税收”性质的地方财政收入
(四) 限额拍卖是什么种类的行政决定

二 私车限额拍卖的法律根据问题
(一) 限额拍卖需要什么样的法律根据
1. 限额拍卖需要国家立法上的特别授权根据
2. 限额拍卖需要国家立法中的行为法上的授权根据
(二) 限额拍卖有何法律根据 ? 上海市府的回答
1. 市府未提示1997.11以前限额拍卖的法律根据
2. 市道交条例是1997.12.1至2004.4.30限额拍卖的法律根据
3. 市交通白皮书是2002.5.1至今限额拍卖的法律根据
4. 道交法是2004.5.1至今限额拍卖的法律根据
(三) 1997年11月以前的限额拍卖也许根本没有法律根据
1. 在已公开的法律文献中找不到任何授权根据
2. 也许存在的未公开文件不是有法律效力的授权根据
(四) 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据
1. 不存在国家立法上的任何授权根据
2. 市道交条例第十三条根本不是合格的法律根据
3. 市道交白皮书更不可能成为合格的法律根据
(五) 道交法生效后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据
1. 法制办见解的理论构成和含意