公证赔偿的思考/熊晓峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 08:17:20   浏览:8965   来源:法律资料网
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公证赔偿的思考

熊晓峰


西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖,使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题,随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿,公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题,公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的,公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定:“公证机关依照法定程序,证明经济合同的真实性和合法性,是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式,签订经济合同,申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿,公证机关对经济合同公证不当或者错误的,不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人合法权益的行为。”,这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任,即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系,且因果关系是内在的、直接的、必然存在的,也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道,无论中国公证的定位如何不明,至少有一条是明确无误的,它只是一种证明行为,作为一种证明行为,其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据,虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力,将其列为当事人无需举证证明的事实之一,与法院判决、仲裁裁决并列,但其地位无论怎样高,它也只是被作为证据来使用,不通过其他人的行为,它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的,公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系,有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任,就是为不是自己的行为承担责任。,实际上这不是什么高深莫测的新理论,杨立新教授主编的《民法》中指出,替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险,尚有第三人过错,这不但已有了无数的案例,还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)所明确。《解释》第6条第2款规定:“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿,但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则,且人身损害赔偿责任是侵权责任,涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任,主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任,直接的法律依据只有《民法通则》第121条:“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”,而121条正归属于特殊侵权责任,虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿,但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著,会发现一个有趣的现象:《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②,而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③,但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款:“属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任,对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正,但如此一来,也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关,特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人,更不属于国家赔偿的范围,最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔,公证赔偿真的是民事赔偿吗?
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉,并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律珍宝或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条:“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的,可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此,公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中,这种管理不是一般的监督执法,而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责,公证权来源于国家的让渡,行使的是一种国家权力,是公权,而非私权,公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大,让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定:“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务,并造成了他人的损害,应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时,被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时,才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”,在法国,国家不为公证人承担责任,公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条:“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”,《德国公证人法》第1条:“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员,而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”,。
《德国公证人法》第10条第3款规定:“公证人经监督机关许可,可以拥有数个事务所。”,⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同,其所以如此,是因为其公证事务所只是个固定的办公场所,不是公证机关,公证人是以自己的名义从事公证服务,而不是以公证事务所的名义执业,正因为如此,国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外,其他国家的公证事务所都是私有的,由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证,我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证,国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类:不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定:“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,需经公证人公证。”,《德国有限责任公司法》第2条:“公司合同须采取公证形式。”,《意大利民法典》第162条规定:“结婚协议应当以公证的方式缔结,否则无效。”,《德国民法典》第2276条:“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此,在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件,有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中,并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证,此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的,他们所肩负的责任也是不一样的,导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在,不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任,既无因,又何来的果!
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况!
注释:
①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2005年4月第3版 278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2005年6月第1版 10页
④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2005年第2期
⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上 
⑧《晏子春秋•内篇杂下》


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法国司法改革与法官教育培训制度(下)
王世民  杨永波马幼宁  彭永和

  在法国,由于法官职业的重要地位,事关法官素质高低的法官教育培训工作受到了格外的青睐。据统计,仅1974年至1995年21年间,有关法官教育培训工作,法兰西共和国就以国家法律的形式先后颁布了16项法令。国家法律建立了法官教育培训的基本框架,健全了法官教育培训制度,强调了法官教育培训的特殊意义,有力地推动了此项工作的全面开展。
  法国的法官教育培训工作包括三种不同类型的教育:基础教育、继续教育、法律文化传播教育。三者既互相独立又互相渗透,构成了科学、完整的法官教育培训体系。
一、法官基础教育—步入法官职业前的教育
  法官基础教育,是指担任法官前所必须接受的一段专门职业教育培训。法国目前在岗的6558名法官,除个别特殊情况外,均在历史上接受过这样的培训,先培训后上岗,培训不合格不得上岗。
  (一)法官基础教育机构
  法国国家法官学院是国家的法官基础教育机构,所有法官都诞生于该所学校,是名符其实的“法官摇篮”。同时,国家法官学院也是法国法官继续教育和法官文化传播教育的规划部门和实施主体。
  鉴于法官教育培训的重要作用,法国并没有简单地把国家法官学院定位在事业单位的办学实体,而是从法官教育培训工作的特殊性和有利于法官教育培训工作的发展出发,在主体上把国家法官学院规定为国家行政机构,同时,赋予教育事业单位的办学职能。根据法国1970年7月10日发布的70—613号国家法令:“国家法官学院,系国家的行政机构,由行政理事会和一位校长负责管理。”
  行政理事会是国家法官学院的权力机构,由19名成员组成。这些成员既有国家司法界、教育界的权威人士,也有学校的教师及学员,具有广泛的代表性。其中包括最高法院院长或副院长、最高法院的检察长或副检察长、司法部法律事务司司长或他的代表、行政事务总督或他的代表。
  国家法官学院校长,由司法部长提名,由国会通过法定的程序与形式予以任命。
  依照法律,法国国家法官学院具有国家行政机构和教育事业单位的双重性质。其办学经费的来源也具有双重保障机制。一方面,作为国家的重要行政机构,其学校经费主要由法兰西共和国国会直接审批拨付。另一方面,法律明确规定,国家法官学院还可以发挥事业单位的优势,接受以下六个方面的经费补充:为社会提供服务的酬金;社会团体提供的基金;社会的捐赠及遗赠;转让财产的收入;财产的直接收入;贷款等。
  (二)通过会考招收见习法官
  法国国家法官学院每年招收的学员进校后为见习法官。招收学员的数量以全国法官前一年的缺岗数、退休数为基本额度,具体招生数额由国家司法部予以确定并向社会公布。
  国家法官学院通过国家每年举办的“一、二、三级”会考公开向社会招收学员。分级会考的宗旨是根据考生不同的社会资历及年龄条件等实行有区别、有侧重的入学测试。会考招生的组织形式、纪律规定、口、笔试会考科目和阅卷方式由司法部长征求国家法官学院行政理事会的意见后确定。考生知识水平及业务能力的考核评价由会考委员会负责。该委员会有以下五名成员组成:1名最高法院法官任主席;2名大学教授;1名高等教育部部长的代表;1名公共事务部部长的代表。各级会考均分初试与复试两部分。鉴于报考国家法官学院的学员,必须先行具备大学毕业的学历条件及法律专业知识条件,会考不再测试一般的法律专业知识,而是重点考核考生应用法律解决社会现实问题的能力。
  通过会考被择优录取进入国家法官学院学习的学员,均为实习法官(助理办案员),可以协助在职法官审理案件,但对判决的确定没有表决权。
  (三)基础教育的培养目标
  法官基础教育的目的是培养法官,所以其教学不是一般的法律讲授,而是教育学员掌握审判专业技能,提高办案能力与水平,提高职业素养。国家法官学院的基础教育注重发展双重技术培训:一是司法各岗位职能及方法论的培训,二是与司法工作有关的业务范围和技术的培训。通过第一种培训,使学员剖析具体案例和法律文书,逐步掌握普通法官、专业法官和检察官的不同职能。通过第二种培训,使学员掌握法医学、心理学、精神病学,以及交谈、联络、信息技术等学科的基本内容。同时辅导学员熟悉他们的工作环境,了解并促进与律师、警察、行政官员及社会各界人士的合作关系。基础教育还注重通过一定的调查,向学员剖析司法诉讼的复杂性,努力开拓学员对社会的观察视野,使他们熟悉司法工作的严格要求,明确司法工作的根本原则和道义准则,充分认识司法判决的社会影响,全面提高学员的思想、道德、文化业务水准。
  (四)基础教育的教学计划与实施
  国家法官学院基础教育共两年半(31个月)时间,分两大阶段。教育方式原则上不采用刻板的学院式教育方式,而注重在实践部门的实习、考查等实践活动,即使是在校的理论学习,其教学方式也主要采用报告会和小组研讨等方式。
  基础教育的第一阶段为25个月,为围绕司法组织和法官条例进行的多学科型的普通教育培训。具体包括:1?三个月在企业、行政机关等司法机构以外的单位实习,目的在于站在社会角度重审法官的职业并理解其职责要求,同时增进对社会的认识。2?七个月在法官学院内部的学习,主要对学员就有关司法技能、业务知识及合作部门的业务知识进行培训。3?在法院实习并帮助办案十四个月。在法院实习阶段,学员还应有两个月左右时间在监狱、警察局、律师事务所实习,担任监所教育辅导员、副监狱长、出庭辩护的实习律师等。
  在第一阶段教育培训结束后,学员应返回学院接受考核,并参加为期一个月的研究活动,进一步消化实习成果,总结办案经验。
  基础教育的第二阶段为5个月,被称之为专业化的教学阶段,也是为即将担任法官职务做准备的最后教育阶段。在这个阶段,学员继续在法院系统实习,并从事预审法官、少年法官、一审法官、二审法官、执行法官等法官岗位之一的辅助办案工作。在这个阶段,教育培训努力实现技能与实践并重,理论与实践结合。
  (五)基础教育考核
  经过入学会考进入国家法官学院参加基础教育的学员,并不可能当然地取得毕业资格而就任法官。在历时两年的学习中,他们要接受学院及实习单位的双重考核。来自任何一方的否定评价都将使学员受到淘汰。考核包括理论考核、实践考核和纪律考核。事实上,每届学员总有1-2名最终被淘汰。而每年总有4-5名学员因考核不合格而重新参加司法技能的实习。
二、法官继续教育—全员性的法官终身教育
  法国法官的继续教育,是指在职法官定期接受的以提高技能、更新知识为目标的教育培训。可称之为岗位培训。相比法官基础教育而言,法官继续教育起步稍晚。但七十年代以后,法官继续教育规模迅速扩大。1998年,占法官总数98%的法官参加了不同类型与主题的继续教育。法国法官的继续教育已作为基础教育的延续,伴随着法官的整个职业生涯,使他们适应现代社会的迅速发展,不断提高审理各类案件的业务水平。
  (一)规范的继续教育制度
  继续教育既是法官的权利,更是法官的义务。法国试图通过让法官接受继续教育,确保法官文化专业素养适应时代发展,实现法官办案的科学、公正、合理。1970年国家70-642号法令把法官必须接受继续教育写进了《法官条例》,确定国家法官学院除负责法官的基础教育外,同时负责保证在职法官的继续教育。1992年国家92-189号法令通过的《法院组织法》确认“任何法官每年至少应有5天的培训期。”“法官参加继续培训的权利必须得到保证,同时法院的正常工作不得受到影响。”
  由于得到法律的保证,几十年来,法国法官继续教育制度规范、有序地向前发展。国家法官学院行政理事会根据校长建议制定多种形式继续培训法官的年度计划。这一计划下发至各级法院。每年九月,每个法官都能收到一份来年的全国法官培训计划。计划中写明培训活动内容、日期、对象、名额及报名办法。每个法官根据各自的不同需要和国家法官学院的安排,自主选择每年的受训时间与受训内容。经过各法院院长对本院所辖法官的培训要求综合审查后,按照轻重缓急的不同需要,依次排出受训法官计划表,交给国家法官学院,由国家法官学院负责实施。
  为确保法官素质符合国家要求,考虑到法官接受继续教育的特殊重要意义,法国国家司法部与人事部等有关部门联合签署文件规定,法官参加继续培训实行《个人培训卡》制度,其培训情况归入国家永久档案。《培训卡》记载每位法官每年是否依法接受培训教育,培训的成绩与表现等内容。《培训卡》由法官本人持有,由国家法官学院在全国联网管理。
  (二)集中培训与分散培训
  法国传统的法官继续教育培训是由国家法官学院单独规划并组织实施的。由于正规化、全员性的法官继续教育任务繁重,各地法官培训又有其特殊要求,法官继续教育的权力自八十年代末有所下放。1989年10月15日及11月6日国家司法部的两个通知规定:继续培训的部分权利下放到上诉法院。
  现行的法国法官继续教育制度,实行由国家法官学院举办的全国性的集中培训与由各上诉法院举办的分散培训相结合的两级培训体制。事实上,分散培训是全国集中培训的重要补充。
  依照1972年5月4日国家72-355号法令第51-2条规定,“每个上诉法院必须组成一个法官分散继续培训委员会,由上诉法院院长和检察长共同主持,1名授权负责继续培训的法官兼任秘书。委员会的组成人员及其职能,由国家司法部长签令批准。”该委员会讨论、确定由委员会秘书提出的分散培训计划,并上报国家法官学院,由国家法官学院审核、评价,对其中列入正式培训计划的,由国家法官学院行政理事会拔给该上诉法院分散继续培训的经费。
  分散培训具有集中培训所不具有的特点。这种培训离工作单位近,培训期短,专业性强,反映了基层法官的愿望。分散继续培训还能使法官有机会在当地同一些经常合作的律师及其他司法界人士、行政官员等共同研讨法律与社会问题。其灵活性及务实性受到广泛欢迎。
  (三)继续教育培训方式
  法国的法官继续教育培训,针对成人教育的特点,考虑到法官已具有一定的文化专业基础以及法官的职业素养需要,采用的继续教育培训方式不同于经院式的古板授课方式,而是生动活泼,切合培训对象,富有职业特点,形成了独特的培训方式、方法。
  1?“讨论会”方式。主要是对规定的有关主题进行深入讨论,在讨论会主持人的领导人开展以下活动:报告会,与会者和报告人展开辩论,有时也集体参加一些实践活动。培训期限一般为五天。
  2?“周期培训”方式。主要是以小组为形式,分成若干次进行培训。期限:半年内分几次进行,每次2-3天。
  3?“讨论日”方式。主要是配合法制改革或学习新的知识进行“一日讨论”活动。这种方式直接了当,解决问题,属于就近便利的分散培训的一种。
  4?“会见活动”方式。主要是安排法官与司法界其他同行,如律师、警官等,以及政府官员、心理学家、法学家、金融专家等的直接对话,目的是让法官和其他业务部门交换看法。期限一般为1-3天。
  5?“现场培训活动”方式。在一位法官学院指导教师的帮助下,法官们围绕学校确定的主题观摹其他法官的审判活动,并尝试展开自己的工作。目的在于互相启发借鉴,促使参加活动的法官发挥创造性,增进业务知识,培养独立思考能力。期限长短不同。
  6?“实习”方式。由法官学院组织法官在国家机关、国有企业或私营机构进行集体实习或个人实习。期限:3至5天。
  7?“研究会”方式。主要是采取恳谈的方式由与会法官们共同研究某一个或几个司法界共同关注的热门话题。期限无固定要求。
三、法律文化传播教育—法官教育国际化
  法国有关法官的法律文化传播教育,是指法官教育的国际化,主要是指向其他国家的法官传播本国的法律文化,介绍本国的司法制度,同时也包括派出本国法官到他国进修培训。法国此项教育的主要机构是法国国家法官学院。
  在本文上篇中我们已经提到,法国司法制度具有悠久历史,是典型、完善的大陆法系制度。与此相关,法国的法官教育培训制度在欧洲、非洲、澳洲乃至美洲都是颇受赞许的。也正因为如此,法国十分注重法律文化传播教育,把本民族的法律文化和司法制度视为世界文化财富,努力实现文化共享。有关法官的法律文化传播教育,已成为与法官基础教育、法官继续教育并重的第三大教育,共同构成法国法官教育制度的有机整体。
  (一)法律文化传播教育地区日益扩大

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父母为其未成年子女投保的人身保险,死亡保险金额总额不得超过人民币5万元。自本通知发布之日起,新签发的保单均应按此规定执行;已签发的保单继续履行其保险责任,直到保险合同终止。
特此通知



1999年3月22日