诉讼的策略/高宏道

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 05:02:03   浏览:9690   来源:法律资料网
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诉讼的策略

高宏道律师;高炬律师


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许多年轻的律师常常问我:听说诉讼有策略,什么是诉讼策略呢?详细论述这个问题,需要比较多的文字。因为目前很忙,顾不上撰写大篇的文章。现在,先简单介绍一些看法,供大家参考。下面以被告的代理人的角度,进行讨论。
既然形成了诉讼,大多数情况下,原告必定是有一定道理的。即,有一定的事实依据和法律依据。作为被告,正常的心理,应该首先虚心检查自己一方的过错。大量的诉讼经验告诉我们,形成民事争议的时候,过错往往是混合的。一方绝对无理的,只是一小部分。我们能够作的,是实事求是地看到自己一方存在的问题,力争最大限度地保护自己合法权益。
实现这个目的一般从三个方面入手,一是深入考察事实,找到对事实认识上存在差异(发现对方对事实上认定的错误)。指出事实上,实际情况究竟是怎么一回事。二是对事实的法律意义上入手。即,虽然双方认定的是同一个事实,但对这个事实的法律意义有完全不同的理解。当然是有正确的理解也会有错误的理解。我们的目的是发现对方在法律意义理解上的错误。还有,在用法律规范衡量客观事实,对行为的法律效力、应该产生的法律后果做出的判断会有差别。我们的任务是正确地运用法律,正确地适用法律,找到对方在法律意义、法律运用上的错误。三是从程序上入手。因为法律对实体权利的保护设置了一些限制。即,存在时效方面的规定,存在主体身份方面的规定,存在管辖方面的规定。如果程序上存在法律上的障碍,实体权利一样不能得到保护。
代理诉讼,大量的工作在开庭之前。一切工作的基础是调查,是掌握证据,认识客观事实和法律上承认的事实。很多时候是,从情理上说,事实是存在的,但不是能够成为以证据加以证明的法律上承认的事实。在掌握了充分的事实证据以后,要考察这些证据是否会在法庭质证时有什么漏洞,是否能够构成一个完整的证据链,能否得到审判员的认可。
做被告的代理,一般来说,如果有证据能够说明原告的诉讼请求是不能成立的,就达到了诉讼目的。


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中华人民共和国政府和克罗地亚共和国政府科学技术合作协定

中国政府 克罗地亚共和国政府


中华人民共和国政府和克罗地亚共和国政府科学技术合作协定


(签订日期1994年4月11日)
  中华人民共和国政府和克罗地亚共和国政府(以下简称“缔约双方”),为加强两国间的友好关系,鼓励和促进两国的科技合作的发展,认识到科技发展的需要以及在两国经济发展中的重要性,达成协议如下:

  第一条 缔约双方本着友好合作的精神,在尊重主权、独立、互不干涉内政和平等互利原则基础上,通过交流科学技术成就,开展有助于两国经济发展的科学研究和设计工作,发展两国科学技术合作,并注意加强科技合作与经贸合作的结合。

  第二条 根据本协定,缔约双方应鼓励:
  一、相互邀请科学家和其他技术专家传授科学技术知识和经验或讲学;
  二、相互派遣专家、技术人员进行科技考察;
  三、交换科学技术信息和资料、产品、材料、设备、仪器、配件的样品、种子、苗木等;
  四、组织科学技术讨论会和学术会议;
  五、就双方感兴趣的项目进行共同研究、研制试验和交换研究和研制成果;
  六、双方同意的其他科学技术合作方式。

  第三条 缔约双方将根据在本协定范围内签订的协议或合同促进两国有关部门、单位和企业的科技合作。

  第四条 中华人民共和国政府指定中华人民共和国国家科学技术委员会,克罗地亚共和国政府指定克罗地亚共和国科学技术部为本协定的执行机构。

  第五条 根据本协定所派遣的科学工作者、专家和其他人员,应遵守对方国家的现行法律和规定。

  第六条
  一、本协定合作活动所产生的知识产权问题应在执行计划中作出规定。
  二、本协定下合作活动所取得的非产权性科学技术信息,由双方共享并保守秘密。除另有文字协议外,如需向第三方提供,其方式和程序由有关合作机构商定。

  第七条 在实施本协定过程中所涉及的经费条款,缔约双方将在互惠的原则上另行商定。

  第八条 经缔约双方同意,可以随时书面对本协定内容进行修改和补充。

  第九条 本协定自缔约双方履行各自国家的现行法律程序并通过官方渠道相互通知之日起生效。本协定自生效之日起有效期五年。本协定有效期满前六个月,如缔约任何一方未通过官方渠道书面通知缔约另一方愿终止本协定,则本协定有效期将自动延长五年,并以此法顺延。
  本协定于一九九四年四月十一日在北京签订,正本共两份,每份都用中文、克罗地亚文和英文写成,三种文本同等作准。如对条文的解释有分歧时,则以英文本为准。

    中华人民共和国政府代表          克罗地亚共和国政府代表
        黄齐陶                 布·耶伦
       (签字)                 (签字)
浅谈“罪责刑相适应”

洪凡


  在法治不断完善的今天,众所周知,罪责刑相适应作为刑法的基本原则已经明确地、格言式地规定在刑法条文中在指导制约刑事立法、刑事司法过程中发挥着根本性、全局性的作用。是摆脱“人治”实现“法治”的巨大历史性进步,是法律发展史上一个质的飞跃。
  罪责刑是从传统的罪刑相适应发展而来的,这种观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。这种原始的思想萌芽发展成为刑法的基本原则则是17、18世纪的启蒙思想家倡导的结果。孟德斯鸠指出:“惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重”刑法的轻重要协调、适中;刑事古典学派的创始人贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出:“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的手段就应该越强有力”他还提出了罪刑阶梯论,确定一个与刑罚轻重相适应的刑罚阶梯,以实现罪刑均衡思想。这种思想对近代刑事立法、司法方面发挥着重要作用,为罪责刑相适奠定了重要的理论基础。
  我国修订的《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的责任相适应”意思就是一个人犯多大的罪就应该承担多大的刑事责任,法院也应该判相应刑罚,要罚当其罪。罪责刑相适应虽然不能从几何精确度来订量计算犯罪与刑罚之间的等量关系而是基于犯罪所造成的社会危害与其所受到的刑事处罚相适应。这是各国刑法理论的共识,因为在依契约进入文明社会以后,国家作为阶级矛盾不可调和的产物。在维护自身的政治、经济利益抑制其对立并可允许其反抗在一定的范围和程度限制下。而法作为其阶级意志的外在表现形式,与道德政治一样作为在平衡、协调利益的工具。霍布斯曾说:“人的本性是自私的,追求幸福避免痛苦是人的本能”在人们为自己切身利益而牺牲的一份份自由联合起来的社会状态下,每个人都希望成为权力自由的中心。为避免人们由于感性冲动盲目追求犯罪所带来的快乐而犯罪,刑罚作为其否定评价在维护社会秩序、人民利益的同时还应该与犯罪分子的所犯罪行和刑事责任相适应。
  有人会说使用酷刑起到威慑作用,比如像古时“车裂”、“连坐”、“分尸”等刑事处罚手段。然而在文明开化、人权概念不断强化的今天,虽然它的存在能够给被害人带来心理安抚等现实意义。因为生产力水平的提高,生产关系的改变,所以它不具有存在的物质条件。卢梭认为:“严厉的惩罚只是一种无效的手段,它是气量狭小的人发明的,旨在用恐怖来代替他们无法得到的对法律的尊重。”从整体上来说一般预防与特殊预防是刑罚的目的,具体表现避免行为人再次侵害公民利益和别人重蹈覆辙而不是摧残折磨一个感知者,也不是消除一个业已犯下的罪行。因为一个完成的行为不可能在不可逆转的时间隧道里消除其烙印,况且严酷的刑罚只会暂时的攫取人的心灵而不能持续下去的,而且这还会违背立法精神。
  随着人类的进步、社会的发展,罪责刑相适应的内涵和外延更是不断得到了丰富和发展,既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重刑罚与个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应,即所谓注重刑罚个别化。而且现代文明社会状态下人的感觉能力增强、心灵柔化降低刑罚的强度已成趋势,罪责刑相适应将更为科学化、更具人文性。